最高法院刑事-TPSM,112,台上,3150,20230907,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3150號
上 訴 人 趙達笙


選任辯護人 劉嘉裕律師
上 訴 人 鄭耀崇



選任辯護人 許仲盛律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年4月13日第二審判決（111年度上訴字第1051號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第10225、24998、24999號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於趙達笙、鄭耀崇事實欄一部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決事實欄〈下稱事實欄〉一）部分

一、本件原審審理結果，認上訴人趙達笙、鄭耀崇有事實欄一所載犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於此部分無罪之判決，改判論處趙達笙、鄭耀崇共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑暨諭知相關沒收、追徵之宣告，固非無見。

二、惟按： 我國刑事審判基於憲法所保障之正當法律程序，對於犯罪事實之認定，採證據裁判原則，以嚴格證明法則為核心，證據除無證據能力不得據以認定犯罪事實外，必須經過嚴格證明之調查程序後，始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

因之，以人證為證據方法者，於審判中，除客觀上不能受詰問，或被告明示捨棄詰問，抑或被告出於任意性自白，與證人之證言一致，顯不具詰問之必要者外，證人皆應依法定程序，到庭具結陳述，並就其陳述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

證人經傳喚而未於審判時到場者，被告即無從對其對質、詰問，有不利於被告防禦權之虞。

是例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。

而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務(義務法則)；

⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡(歸責法則)；

⑶被告、辯護人雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告、辯護人充分辯明之防禦機會，以補償其不利益(防禦法則)；

⑷未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性(佐證法則)。

符合上揭合於「詰問權之容許例外」之要件，法院採用該未經被告對質詰問之證言，始於法無違。

反之，若法院所採用之證言，係未經被告對質詰問，且不符合上揭合於「詰問權之容許例外」要件者，自有採證違背證據法則之違誤。

稽之卷內訴訟資料，本件趙達笙及其第一審、原審辯護人於第一審、原審均爭執證人即購毒者成志清於警詢、偵查筆錄無證據能力；

鄭耀崇及其原審辯護人雖於第一審已明示同意成志清警詢、偵查筆錄均有證據能力，惟其等均以成志清上開審判外之陳述，未經合法調查，並均於第一審聲請與成志清對質詰問，有第一審準備程序筆錄、原審準備程序筆錄及審判筆錄在卷可稽（見第一審卷第81、84頁，原審卷第101、158頁）。

第一審審判長依其等及檢察官之聲請傳喚成志清，惟傳票僅就成志清於警詢、偵查中所陳明之地址（即○○市○○區○○路00號〈下稱神農路〉）送達而為傳喚，經郵務機構寄存送達於○○警察派出所，然未就成志清另一設籍地址（即○○市○○區○○路00○00號0樓〈下稱民生路〉）送達傳票予以傳喚，有警詢及偵查筆錄、送達證書、個人基本資料查詢結果在卷為憑（見高市警刑大偵22字第00000000000號卷第68、81頁，臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第10225號卷第181頁，第一審卷第105、115頁）。

嗣第一審於民國111年5月23日進行審判程序時，成志清未到庭，經審判長諭知改期，並傳喚、拘提成志清（見第一審卷第119頁）。

詎傳票送達地址仍為成志清原陳明之神農路地址，而未送達至民生路地址，有送達證書在卷可按（見第一審卷第199頁），且第一審函請臺灣橋頭地方檢察署拘提時，拘提之地址為未曾送達傳票傳喚之民生路地址，亦有第一審、臺灣橋頭地方檢察署及高雄市政府警察局○○分局等出具之函存卷可參（見第一審卷201至205頁）。

嗣成志清未於111年7月5日審判期日到庭接受對質詰問，趙達笙、鄭耀崇及其等第一審辯護人均當庭表示希望再傳喚、拘提成志清到庭接受對質詰問，有該次審判筆錄附卷可查（見第一審卷第223頁）。

顯然第一審就成志清民生路地址未曾傳喚即逕予拘提，而所傳喚之神農路地址卻未曾拘提，自屬未完足傳喚、拘提之程序。

嗣於審判期日仍逕行調查證據及辯論程序，致趙達笙、鄭耀崇及其等第一審辯護人無法對成志清依法踐行對質詰問權，難認已盡促使證人到庭接受詰問之義務。

原審未加糾正，在趙達笙、鄭耀崇及其等原審辯人均爭執成志清偵查中證言未經對質詰問而不得採為認定犯罪事實之判斷依據下，逕引成志清於偵查中之證言為採證認事之依憑，難謂無採證違背證據法則之違失。

三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決事實欄一部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回（即事實欄二）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認趙達笙有事實欄二所載犯行，事證明確，因而維持第一審論處趙達笙意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪刑（尚想像競合毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪；

另持有純質淨重5公克以上第三級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有該等第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪）暨相關沒收之判決，駁回趙達笙此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

從形式上觀察，就該部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：趙達笙於第一審審理時，否認意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，於原審時，已坦承此部分犯行。

原審對於趙達笙已然不同之犯後態度，竟維持第一審判決之科刑理由，對此應斟酌之事項未予審酌，自有判決理由不備之違誤。

四、惟查：刑罰之裁量，係法官就犯罪行為已達確信程度之被告，審酌刑法第57條規定之各個量刑因子，並考量其對社會的一般影響，及對行為人處遇是否適當，再參酌刑罰之目的與作用，而決定應具體適用刑罰的種類與刑度，以求符合公平、比例及罪刑相當原則，並實現社會正義。

又刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指行為人於犯罪後所表現之態度，包含其有無悔過之意、是否採取補救措施等情狀。

被告在緘默權保障下坦承犯行，因可節省訴訟勞費，使明案速判，科刑上自可予以減輕之審酌，惟應考慮被告係在訴訟程序之何一階段、何種情況下認罪，並妥適行使裁量權。

倘被告始終不認罪，直至案情已明朗始認罪，其減輕之幅度自較最初為警查獲或檢察官偵查時即認罪者為小，甚至無減輕之空間。

因之，法院於科刑時，針對被告於何一訴訟階段認罪，以決定其「犯罪後之態度」是否良好而予以減刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘無顯然失當，亦無濫用權限，自不得任意指為違法。

原判決已敘明第一審判決就趙達笙本身有施用愷他命及毒咖啡包，明知毒咖啡包危害人體健康，其包裝又與一般咖啡包無異，除降低濫用者之罪惡感，不易查緝以外，更可能使一般人因無警覺心而誤飲，經政府嚴令查禁，仍意圖販賣而持有扣案愷他命及毒咖啡包，且於警偵及第一審中均否認犯行，犯後態度難認良好，及其持有毒品數量、前科素行、於緩刑期間內再犯、犯罪之動機、手段、學歷、家庭經濟情況等一切情狀而為量刑，並無不當，予以維持。

核已審酌包括刑法第57條各款所列事項在內之一切情狀，所為之論斷，尚無違法、不當，或有明顯濫用裁量權之情形。

至趙達笙遲於案情已臻明朗之原審始坦承犯行，原審縱未因此而減輕其刑，本為事實審法院自由裁量之權限，究不能任意指為違法。

趙達笙上訴意旨指摘其於原審已坦承犯行，犯後態度與第一審不同，原審未予審酌，有判決理由不備之違失云云，係對原審量刑職權的合法行使，任意指摘，並非適法的第三審上訴理由。

五、趙達笙此部分上訴意旨，係就原審刑罰裁量職權之適法行使，任憑己見漫為指摘，顯不足以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認符合前開法定之第三審上訴要件。

其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 7 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 黃斯偉
法 官 許辰舟
法 官 李麗玲
本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智
中 華 民 國 112 年 9 月 13 日