最高法院刑事-TPSM,112,台上,3152,20230824,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3152號
上 訴 人 葉濬承



選任辯護人 李兆隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年4月18日第二審判決（111年度上訴字第1154號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第15321號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審審理結果，認定上訴人葉濬承有如其事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠證人即所謂向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命者黃宗裕於第一審審理時證稱：其未向上訴人購買甲基安非他命，在偵查中係毒癮發作，神智不清，才隨便回答等語。

足見黃宗裕於偵查中所為不利於上訴人之證詞欠缺任意性，應無證據能力。

原審未詳為調查、審酌，即採為不利於上訴人之證據，有調查職責未盡之違法。

㈡黃宗裕就上訴人交付甲基安非他命，有無收取對價一節，前後供述不一。

為發現真實，有再次傳喚黃宗裕到庭調查之必要。

原審僅憑黃宗裕前後矛盾、顯有瑕疵之單一指述，於缺乏補強證據之情形下，遽認上訴人有販賣甲基安非他命之犯行，其採證認事有違證據法則，且有調查職責未盡及理由矛盾之違法。

㈢上訴人與黃宗裕基於朋友情誼，自有可能免費提供甲基安非他命供施用。

以上訴人未向黃宗裕收取對價，並無獲利，且卷內並無上訴人有營利意圖之事證。

原判決遽為上訴人不利之認定，有適用證據法則不當、理由欠備之違法。

㈣縱認上訴人有販賣甲基安非他命情事，惟數量不多，且尚未收取價金，其配合警方查緝毒品上游，其犯罪情狀與大量出售甲基安非他命以賺取利潤者，顯屬有別，有情輕法重、情堪憫恕之處。

原判決未適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，致量刑過重，有適用法則不當及違反罪責相當及比例原則之違法。

四、經查：㈠按證人之陳述與被告之供述同屬於供述證據，本於禁止強制取供之原則，供述證據均須具備任意性，始具證據適格。

刑事訴訟法第98條規定：「訊問被告應出於懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。

」正面規定訊問應出於懇切之態度，並禁止以不正方法取供。

同法第192條、第196條之1第2項亦規定就證人之訊問、詢問準用之，明白揭示任意性原則，不限於被告之供述，其他供述證據亦同有適用。

又供述證據任意性原則，乃實質正當法律程序之必要條件，縱被告並非取供任意性之權利受害者，而是關係第三人，仍應容許被告主張證據排除，俾符合正當法律程序之要求。

審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人之證言提出非任意性之抗辯時，即應就此任意性要件之存否先為調查、審認，並敘明其證據之適格性。

卷查：黃宗裕於第一審審理時證稱：其在偵訊時所說新臺幣(下同)2,000元，是要跟上訴人借的現金，不是購買甲基安非他命的錢。

至於其於警詢、偵查中指稱，有跟上訴人拿到甲基安非他命一節，係因當時已經2、3天沒睡，又一直藥癮發作，根本不知道他們在問什麼，都是隨便回答云云。

第一審就黃宗裕於警詢、偵查供述之任意性進行調查，並於判決中說明：黃宗裕於民國110年7月20日19時10分許遭逮捕後，係於翌日（21日）9時57分起始正式接受詢問，給予黃宗裕充分休息之機會，黃宗裕是否因精神不濟而不清楚訊問內容，已非無疑。

再者，徵諸黃宗裕能清楚辨認手機中網路通訊軟體Line(下稱Line)中之各次對話紀錄內容及各次交易經過，並清楚向檢察官表明有無實際取得毒品及更正其於警詢所述錯誤之處，顯非處於藥癮發作而隨意回答之狀態等旨。

並佐以黃宗裕證稱：於警詢及偵訊時，檢察官沒有教我要怎麼回答，或有打我、駡我等情事(見第一審卷一第300頁)，足認黃宗裕之供述確係出於自由意志所為。

是第一審就黃宗裕抗辯其證言非出於任意性時，已就其供述之任意性先為調查、審認，並敘明黃宗裕之供述具證據之適格性所憑理由。

而上訴人於第一審審理期日，對於黃宗裕之前揭供述，表示無意見(見第一審卷二第32頁)，上訴人不服第一審判決提起上訴時，並未指摘黃宗裕於警詢、偵查之供述欠缺任意性，僅表示：黃宗裕的警詢筆錄為審判外陳述，爭執其證據能力等語(見原審卷第81頁)，亦未聲請調查黃宗裕警詢、偵查供述之任意性。

此部分上訴意旨指摘：黃宗裕於偵查中之證詞欠缺任意性，應無證據能力。

原審未予查明，遽認有證據能力，並據以認定上訴人犯罪事實，有調查職責未盡之違法云云，並未依據卷內訴訟資料具體指明原判決有何違背法令之情形，自非合法之第三審上訴事由。

㈡證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；

此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。

原判決主要依憑上訴人不利於己部分之供述、黃宗裕之證詞、扣案手機內上訴人與黃宗裕如原判決附表二所示之Line對話截圖照片，以及卷內之相關證據資料，相互勾稽、印證，認定上訴人有前揭販賣甲基安非他命予黃宗裕之犯罪事實。

原判決並說明：上訴人雖於原審審理時否認犯行；

黃宗裕於第一審審理中證稱：其未向上訴人拿取甲基安非他命云云，然上訴人於偵查中，就其與黃宗裕相約並進而交付甲基安非他命，係為向黃宗裕收取2,000元價金，且其陳述連貫、語意完整，黃宗裕於偵查中之證詞與上訴人於警詢、偵查中之供述相合，並均能與附表二2人於Line所為之對話內容契合，可以採信之旨。

至於黃宗裕之證述有前後不符之情形，原審斟酌其他相關事證，作合理之比較，本於經驗法則，定其取捨，自無違法可指。

再者，原判決已敘明：黃宗裕已於第一審審理時到庭就待證事實接受交互詰問，並經法官合法訊問，已證述明確，依刑事訴訟法第196條規定，不得再行傳喚。

原審辯護人僅聲請再行調查，而未具體指明有何再行傳喚黃宗裕到庭調查之必要，爰不依聲請調查之旨，自屬有據。

原判決復載敘：政府嚴予查緝非法販賣甲基安非他命，且甲基安非他命價格並非低廉，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒重刑，平白無端無償提供。

且甲基安非他命因無法公然交易、無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，販賣之人從價差或量差中牟利之方式及獲利之類型雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

販毒者販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價，或以其他方式牟取利益之意圖，應屬合理之認定。

上訴人可以自行決定賣價或從中增減份量，藉控制交付之數量以從中獲取利益。

且上訴人與黃宗裕為一般朋友關係，其主觀上有販賣甲基安非他命以營利之意圖，堪予認定等旨。

原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。

此部分上訴意旨指摘：原判決採信黃宗裕前後矛盾、顯有瑕疵之陳述，其採證認事有違證據法則，且有調查職責未盡及理由矛盾、欠備之違法云云。

係就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由。

㈢刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項。

然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形。

原判決已說明：上訴人無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫，難認即使科以該最低度刑仍嫌過重之情形，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等旨。

此屬原審量刑裁量權行使之事項，不得任意指為違法。

此部分上訴意旨泛言指摘，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法一節，洵非適法之第三審上訴理由。

㈣刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。

原判決已審酌上訴人之素行、犯罪情節、獲利程度、所生危害與長期大量販賣且獲利甚鉅者有別及犯後態度等一切情狀，因而維持第一審之量刑。

尚無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例原則及罪刑相當原則之情事。

此部分上訴意旨猶泛言指摘：原判決量刑過重，違反比例原則云云，依上述說明，並非上訴第三審之合法理由。

五、本件上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院採證、認事及量刑裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 8 月 30 日