最高法院刑事-TPSM,112,台上,3155,20230927,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3155號
上 訴 人 宋慶祥



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年3月30日第二審更審判決（111年度上更一字第24號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第6057、8863號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認上訴人宋慶祥確有原判決事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑，並依法宣告沒收、追徵。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

三、通訊保障及監察法第18條之1第3項所稱「違反第5條規定」，就違反期中報告義務而言，應為限縮解釋，僅指執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書之情形，倘已製作，僅逾期陳報至該管法院者，期限後監聽所得資料證據能力之有無，應依刑事訴訟法第158條之4規定，由法院斟酌逾期情形，審查判斷之，本院110年度台上大字第2943號裁定意旨參照。

查原判決就執行機關即高雄市政府警察局鳳山分局於民國109年3月20日作成之期中報告書，是否有證據能力一節，於理由說明：斟酌上開期中報告書，已於期限內作成，只因公文傳遞而未能遵期陳報至臺灣橋頭地方法院，難認係出於惡意違反法律，或恣意濫用偵查權限而侵害人民隱私權，復參以上訴人所涉犯本件販賣第一級毒品，本屬依法得受通訊監察之罪，且該罪對社會治安造成嚴重影響，又蒐證不易，多須仰賴長期實施通訊監察始能具體掌握犯罪過程之情，並就人權保障與公共利益之均衡維護，依刑事訴訟法第158條之4規定意旨，按比例原則及法益權衡原則予以客觀判斷，認前開通訊監察錄音及其譯文，具有證據能力之旨。

經核係原審依其職權為適當之證據取捨及認事用法，且與卷內資料相符，於法要無違誤。

上訴意旨猶執該期中報告書既未如期送至法院審查，即屬執行機關之惡意違法，原判決仍認其有證據能力，顯有適用法則不當、理由矛盾等違法云云，係就原判決已調查並明白論述之事項重為爭執，自非適法上訴第三審之理由。

四、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，據為適法之第三審上訴理由。

原判決已依憑調查證據之結果，綜合卷內證據資料，敘明何以認定上訴人有其事實欄記載本件販賣第一級毒品犯行之得心證理由，並說明：依本件證人即購毒者吳正吉所證，上訴人有叫他的小弟騎機車送海洛因過來給伊等語，核與卷附通訊監察譯文所示，上訴人於電話中表示：「我叫『少年欸』拿過去了」、「阿還沒過去，賀，你等一下我打電話」等情相符，足徵上訴人確有指示真實姓名不詳之「少年欸」前往交付海洛因予吳正吉等旨，核係原審綜合卷內全盤資料，本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，並無不合。

上訴意旨猶執其並未指示「少年欸」或「年輕人」前往交付海洛因之陳詞，空言否認共犯本件販賣第一級毒品犯行，而指摘原判決採證認事悖於證據法則，並有理由不備等違法云云，無非徒以自己之說詞，置原判決已明白論斷之事項於不顧，殊非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至第三審得否依職權調查，又以先合法之上訴為前提 (參本院73年台非字第134號判例) 。

本件上訴既經從程序上予以駁回，則是否有司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決所指情節極為輕微而顯可憫恕，致依刑法第59條減輕其刑後應再遞減之情形，本院已無從審酌。

況稽之卷內上訴人前案資料，其前已有多次毒品案件前科，入監執行後不知悛悔，再為本件犯行，且依原判決認定之事實，除本案外，尚有經本院前次判決駁回確定之多次販賣第一、二級毒品犯行，嚴重影響國人身體健康，犯罪情節匪淺，本案經原審援引刑法第59條規定減輕後，客觀上顯難謂猶嫌法重情輕而應本諸上開判決再遞減其刑，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 112 年 10 月 3 日