最高法院刑事-TPSM,112,台上,3168,20230810,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3168號
上 訴 人 陳永斌


選任辯護人 王奕仁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月26日第二審判決（111年度上訴字第3779號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第27689號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一 重論處上訴人陳永斌意圖販賣而持有第二級並混合二種以上之毒品罪刑（一行為觸犯意圖販賣而持有第二級並混合二種以上之毒品罪、販賣第三級毒品罪，處有期徒刑4年6月），並為沒收（銷燬）之宣告，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決犯罪事實欄所載，知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品；

甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、愷他命均屬同條例列管之第三級毒品，硝西泮、耐妥眠為同條例所列管之第四級毒品，而俗稱之毒品咖啡包，並無固定配方，可任意添加不同級別種類之毒品與其他物質混合而成，而已預見毒品咖啡包中混合上開第二、三、四級毒品成分，竟基於縱使意圖販賣而持有上開混合成分毒品亦無違本意之不確定故意，於民國110年9月14日上午9時30分許遭警查獲前1至2週內之某日，在○○市向綽號「阿均」之成年人，購入如原判決附表（下稱附表）一各編號所示之毒品而持有之，擬伺機販售牟利。

嗣基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於110年9月12日凌晨2時許，在其新北市住所，將附表一編號三之一含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包109包、附表一編號一之一含有第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包98包販賣給林晁任，並收取新臺幣29,500元之價金而完成交易等犯行之得心證理由。

另對於上訴人否認犯罪所持辯解：除販賣給林晁任之毒品咖啡包以外，其餘扣案毒品均為供己施用，並無販賣意圖等語，以及其辯護人為其辯護稱：上訴人所為依吸收關係僅應論以販賣第三級毒品既遂罪等語，如何認為均不可採等情，逐一予以指駁。

並說明：①如何認定附表一各編號所示之毒品均係上訴人一次購入，檢察官認其中附表一編號一之一、三之一之毒品咖啡包係上訴人另次購入云云，難認有據（見原判決第3頁）；

②上訴人持有本案毒品後，將其中部分出售，何以仍應依想像競合犯之例，從一重論處意圖販賣而持有第二級並混合二種以上之毒品罪（見原判決第7至8頁）；

③如何應適用刑法第59條規定酌予減輕上訴人之刑（見原判決第9頁）等旨。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；

且本件之科刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執陳詞，泛稱：上訴人係在被查獲前一次購得如附表一各編號所示之毒品，除販賣予林晁任之毒品外，其餘毒品並無意圖販賣，又意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪，且原判決未就上訴人所犯販賣第三級毒品罪依刑法第59條減輕其刑，有違比例原則等語，僅就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 8 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 黃斯偉
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 8 月 15 日