最高法院刑事-TPSM,112,台上,3173,20230906,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3173號
上 訴 人 丁肇甫
選任辯護人 王捷拓律師
李建政律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年4月18日第二審判決（111年度上訴字第1447號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第26680號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人丁肇甫販賣第二級毒品罪刑並諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

並就上訴人否認意圖營利販賣(僅以成本價轉讓)之辯解認非可採，亦依卷內資料予以指駁及說明。

三、上訴意旨略以：

(一)其與證人陳睿杰係熟識朋友，始向上手購買大麻後平價交付，原判決以其2人間非誼屬至親，為認定其有營利意圖之理由，已與卷內事證不合，且就扣案行動電話經採證未有與販賣毒品有關跡證，未予審酌，有理由欠備之違法。

(二)原判決就本件毒品交易有否價差或量差多寡，均未合理說明，推測其有營利意圖裁判基礎，認定事實顯未憑證據。

(三)原判決不採陳睿杰於第一審證述之理由，係以其與上訴人間有朋友情誼而有廻護之虞，與認定其有營利意圖時，所說明「難認被告有何基於朋友情誼，卻不思從中賺取價差或量差之理」之情，有所矛盾。

(四)證人賴建志之陳述，可證明其係以新臺幣（下同）3萬9,000元購入本件大麻後交付，可傳喚陳睿杰到庭確認賴建志就是陪同其交付本件大麻之人。

原判決不採信賴建志之證詞，又不傳喚陳睿杰調查，有調查職責未盡之違法。

四、

(一)於有償毒品買賣之情形，販賣之利得，除經販毒者坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，然毒品價格昂貴且取得不易，販毒係屬重罪，為治安機關所嚴加查緝，販毒之人若無利可圖，豈會冒險平白攜帶毒品往返送交他人，致自曝重刑風險之理，故販毒之人從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，係屬合理認定，除別有確切事證足認係按客觀上顯示單純轉讓而與牟利無關者外，難僅因未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定行為人主觀上無營利販賣之意圖。

(二)原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人坦認交付第二級毒品大麻、收取價金等販賣毒品客觀事實之陳述(於原審準備程序中曾認罪)、證人陳睿杰、林妏憶、林懷恩、上訴人與陳睿杰及陳睿杰與林妏憶之Telegram通訊內容翻拍照片、金融帳戶基本資料及歷史交易明細、扣案之行動電話等，暨卷內其他證據資料，而為論斷。

並敘明：依上訴人及陳睿杰所述其等關係及互動，及其2人之Telegram通訊內容，其等間不存在有「特殊深厚」情誼，難認上訴人明知陳睿杰尚有其他取得大麻管道之情況，僅因彼等間之朋友關係即不惜耗費時間、精力以規避檢警查緝並取得大麻，且甘冒重典攜帶數量非微、總價非低之大麻往返送交陳睿杰，而不思賺取價差或量差之理。

縱未能認定上訴人本件賺取之價差或量差多寡，無礙於其主觀上有營利意圖之認定；

至上訴人收入非少、以本人帳戶供匯入購毒款項、有購入大麻解癮之需等情，均與其有無營利意圖之認定無關等旨。

業就上訴人如何具備營利意圖，基於販賣毒品之犯意而販賣本件大麻，析論其認定依據及理由。

所為論列說明，與卷證資料悉無不合，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，依確認之事實，論以前揭販賣第二級毒品罪，洵無違誤。

五、

(一)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。

(二)原判決綜合案內證據資料，就上訴人如何係基於營利意圖，以3萬9,000元之售價，出售大麻30公克予陳睿杰等情，於理由已詳加析論，縱未能認定上訴人本件賺取之價差或量差多寡，仍無礙於其主觀上有營利意圖之認定，核屬其審酌全般證據資料本於確信而為獨立之判斷。

就上訴人聲請傳喚陳睿杰到庭確認證人賴建志即陪同其交付大麻予陳睿杰之人，賴建志親眼看到其販入本件大麻時，有拿出3萬9,000元點數(以證明其係以3萬9,000元買進並以相同價格售予陳睿杰)。

原判決已說明：賴建志所為其陪同上訴人合資向上手購入大麻之時間、地點之證述，與上訴人陳述其購入本件大麻之情節，並不相合，且係於時隔1年8月後所為陳述，所述毒品交易情節，在客觀上與事理有違，難以盡信，且未親見上訴人下車後係將先前購入之大麻交予何人，證述真實性亦屬有疑，且與本件大麻之交易欠缺實質關聯性等旨。

是陳睿杰縱能確認賴建志曾陪同上訴人交付大麻予伊，已難認與本件毒品交易必然相關；

況原判決就上訴人本件如何有營利意圖，已說明其判斷理由，主要待證事實既臻明確，原審未為上訴意旨所指之無益調查，亦屬原審法院調查證據之裁量範疇，與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有別。

上訴意旨執此指摘，非適法之第三審上訴理由。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對原審採證認事之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 6 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 黃慈茵
中 華 民 國 112 年 9 月 11 日