最高法院刑事-TPSM,112,台上,3196,20230817,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3196號
上 訴 人 TAM SIU YIN（中文姓名譚兆然）



選任辯護人 邱群傑律師
賴志凱律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月18日第二審判決（111年度上訴字第4756號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第21062號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人TAM SIU YIN（中文姓名譚兆然）有如原判決事實欄所載之犯罪事實。

因而維持第一審論處上訴人犯製造第二級毒品罪刑及諭知相關沒收（銷燬）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：㈠上訴人修剪自己所種植大麻植株之葉子，予以自然風乾，僅係便利自己施用之栽種利用行為，主觀上並無營利意圖，客觀上亦未造成毒品擴散，不符毒品危害防制條例第4條第2項所規定製造第二級毒品大麻罪之要件。

上訴人係犯同條例第12條第3項規定之供自己施用而栽種大麻罪。

又上訴人取下之新鮮大麻葉，若未完全風乾，僅屬半成品階段而未達於一般人可施用之程度，應為未遂犯。

再者，同條例17條第3項規定，被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。

然供自己施用而犯同條例第4條之製造毒品者，卻無類似減輕其刑之規定，顯屬立法疏漏，為避免過度評價致有違反比例原則、罪責相當原則，應類推適用同條例17條第3項規定減輕其刑。

原判決未就上情調查釐清，逕論上訴人以製造第二級毒品既遂罪，亦未予以減輕其刑，有調查職責未盡及適用法則不當之違法。

㈡卷附法務部調查局新竹市調查站偵辦上訴人涉嫌毒品危害防制條例案調查報告（下稱調查報告），僅提及上訴人涉嫌種植大麻，並無製造大麻之相關記載。

且於搜索上訴人住處時，亦未查得製造大麻工具，難認上訴人製造大麻之犯行已被發覺。

而上訴人係主動向調查員坦承：我自己種植大麻，將葉子取下待自然乾燥後，供自己食用等語，應符刑法第62條前段自首得減輕其刑之規定。

原判決就此未詳予調查審認，而未據以減輕其刑，亦未說明理由，有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備之違法。

四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以卷附行動蒐證作業報告表、蒐證照片、搜索扣押筆錄、數位證據現場蒐證紀錄、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及扣案煙管、剪刀、大麻葉片殘渣等證據資料，而為前揭事實認定。

並對上訴人所辯：其係種植大麻供己施用，並非製造大麻云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。

且進一步說明：毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。

第二級毒品大麻係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造大麻之行為，並不以意圖營利或使之擴散為要件。

上訴人自承其種植大麻植株，並以剪刀剪下葉子，予以自然風乾後供己施用等情，既有扣案大麻植株、施用大麻之煙管及大麻殘渣可佐，可見上訴人已製造大麻達於可供施用之程度而完成。

並非單純種植大麻，亦非製造大麻未遂之旨。

原判決所為論斷、說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。

此部分上訴意旨指摘：原判決認定上訴人有製造大麻既遂犯行違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實之爭論，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

又毒品危害防制條例17條第3項係規定「被告因供自己施用而犯第四條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑」。

並不包括供自己施用而犯同條例第4條之製造毒品之情形，此屬立法裁量範疇，尚難類推適用於製造毒品之類型而予以減輕其刑。

㈡刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。

此項對犯人之嫌疑，須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之。

至所指「有確切之根據得合理之可疑」，係有偵查犯罪權限之機關或人員依憑現有客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。

卷查：調查報告係為報請檢察官指揮偵辦而製作，而依檢舉人陳○○（真實名字年籍詳卷）檢舉上訴人涉嫌種植大麻等情事，記載「上訴人種植大麻、持有LSD及運輸毒品等情，涉嫌毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項及第12條第2項之罪」（見他字卷第3、5頁），所為記載固未臻完整，惟載有同條例第12條第2項規定之意圖供「製造」之用而栽種大麻罪，可見調查員已懷疑上訴人有製造大麻之嫌疑。

再觀諸檢舉人係向調查員陳稱：上訴人有吸食大麻，因此才會自己種植大麻等語（見同上卷第9頁），而大麻植株至可達施用之大麻，尚有風（烘）乾之製造過程。

且依卷附行動蒐證作業報告所載：「於庭院內蒐證地上擺放疑似大麻之植物……。

另蒐證庭院靠牆架子上擺放烤箱一台」、「於庭院內蒐證疑似大麻幼苗之盆栽仍放置於烤箱旁邊」，並拍攝大麻植株、烤箱照片（見同上卷第39、41、48、63、70頁），以及調查員依法於上訴人住處進行搜索時，亦查扣烤箱等情（見同上卷第145頁），均特別關注烤箱，可見調查員於詢問上訴人前，已有確切根據合理懷疑上訴人涉嫌以烘乾方式製造大麻。

上訴意旨所指上訴人自首製造大麻云云，難認有據。

況上訴人自警詢、偵訊、第一審及原審審理時，均未曾主張其自首製造大麻犯行。

原審未就上訴人有無自首犯行部分為調查、審酌，難認有調查職責未盡之違法。

此部分上訴意旨任意指摘：原判決未適用自首得減輕其刑之規定違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 8 月 21 日