最高法院刑事-TPSM,112,台上,3236,20231116,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3236號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李啟明
被 告 黃琳傑


上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年4月27日第二審判決（112年度金上訴字第21號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第16528號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決認定被告黃琳傑有其事實欄所載參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）及一般洗錢未遂之犯行，因而維持第一審論被告以參與犯罪組織、加重詐欺取財及一般洗錢未遂罪，並依想像競合犯關係，從一重以加重詐欺取財罪處斷，量處有期徒刑1年6月，及諭知扣案如其附表二編號4所示之物沒收之判決，而駁回被告在第二審之上訴，並宣告被告緩刑5年，及應接受法治教育課程10場次，且應於原判決確定之日起6個月內向公庫支付新臺幣（下同）10萬元，緩刑期間付保護管束，固非無見。

二、惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜、罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。

而宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告是否有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即就犯罪狀況、造成之損害及危險性、被告犯罪之動機暨犯後態度，以及有無再犯之虞等情，綜合加以審酌；

法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若其宣告緩刑違反比例與平等原則，或逾越裁量權行使之內部性界限者，得認係濫用裁量權而為違法。

原審以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮致罹刑章，犯後於原審審理時坦承犯行，尚知悔悟，且本件被告尚未提領贓款即為警查獲，尚未實際取得犯罪所得，復表示願意賠償告訴人鄒莉5萬元，然並未獲告訴人同意，且於警詢時供出共同正犯楊銘賢參與本件犯行，經此偵、審程序與科刑之教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，因認第一審判決所量處之宣告刑，以暫不執行為適當，資為本件宣告附條件緩刑之裁量依據。

惟依原判決事實之認定，被告參與綽號「拎娘勒」之姓名年籍不詳成年人所屬詐欺犯罪集團（下稱本案詐欺集團），除提供其名下臺灣土地銀行（下稱土地銀行）帳號084005297841帳戶（下稱土地銀行帳戶）供受騙被害人匯入款項以外，並負責提領或轉帳詐欺所得贓款。

嗣告訴人因遭本案詐欺集團成員施用詐術，陷於錯誤而匯入41萬9,990元至被告之土地銀行帳戶內。

被告再依綽號「拎娘勒」者之指示，前往土地銀行臨櫃辦理提領其名下土地銀行帳戶內之現金100萬元及匯款50萬元至「楊証崴」名下帳戶時，經該銀行行員發覺有異報警當場查獲等情。

而其理由並說明第一審判決審酌被告辯稱：其遭本案詐欺集團脅迫、限制人身自由云云，難認有坦承犯行並知所悔悟，及其他科刑情狀，而量處被告有期徒刑1年6月，尚屬妥適，而予以維持等旨（見原判決第4至5頁）。

另查，被告於原審表示願意賠償告訴人5萬元，然經原審書記官依受命法官指示與告訴人以電話聯繫結果，告訴人則不願接受被告之賠償與道歉，表明希望被告坐牢，得到應有的懲罰等語，有原審電話查詢紀錄單可稽（見原審卷第57、69頁）。

上情如果均屬無訛，則被告犯行雖遭警方當場查獲，猶於警詢時、偵查中及第一審審理時迭次否認犯行，謊稱其因遭本案詐欺集團成員之脅迫並控制其行動自由，始不得不配合行事云云，然經第一審法院詳予調查釐清後，已就被告上開辯解究竟何以不足以採信，逐一詳予指駁及說明，並列為被告犯罪後態度而於科刑時與被告其他科刑情狀一併審酌，而量處如上所述之刑。

被告不服第一審判決，提起第二審上訴後，始於原審坦承犯行，並表示願意賠償告訴人5萬元，請求對其從輕量刑云云（見原審卷第103頁）。

依其參與本案詐欺集團並提供其土地銀行帳戶及擔任「車手」領取贓款之犯罪情節及告訴人因而受騙之具體金額以觀，其惡性似非輕微。

且被告犯後非但未坦承犯行，反而虛構自己係遭本案詐欺集團加害之事實，以圖卸責，嗣因第一審法院調查釐清其犯行後，始於原審法院認罪，復未與告訴人達成民事賠償和解而獲告訴人原宥，其犯罪後態度似見投機僥倖之情，則其是否確有真誠悔悟之意，似非無疑。

原審僅考量被告提領贓款及轉帳尚未完成，致未分得報酬且無其他犯罪所得，而未併就被告所犯除一般洗錢未遂罪以外，尚另犯參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪責予以整體評價，復忽略被告到案後虛構事實企圖卸責之犯罪後態度，及告訴人不願與被告和解暨認被告應受法律制裁之堅定立場，逕以其已於原審坦承犯行，且有和解意願，即認其犯後尚知悔悟，遽為被告如上所述之附條件緩刑宣告，是否符合事理之平暨緩刑制度設立之本旨，以及國民之法律感情？似非無進一步研酌餘地。

又本件原審維持第一審量處被告有期徒刑1年6月之宣告刑，被告僅於偵查中羈押月餘，是否已足使其因此獲取教訓，致心生警惕，而無再犯之虞？此外，被告現況如何？是否確有以暫不執行上開宣告刑為適當之具體情事？以上諸多疑點均與本件併予宣告緩刑是否適法攸關，猶有進一步詳加調查釐清之必要。

原審於裁量是否對被告宣告緩刑時，既未就前揭各項相關情狀整體評價判斷後說明其裁量理由，遽為上述附條件緩刑之宣告，尚難謂其裁量適法且符合比例與平等原則，自不足以昭信服，且有判決理由欠備之違誤。

三、組織犯罪防制條例第7條規定：犯第3條之罪者，其參加之組織所有之財產，除應發還被害人者外，應予沒收（第1項）。

對於參加組織後取得之財產，未能證明合法來源者，亦同（第2項）。

就犯同條例第3條之罪之行為人，其所參加之犯罪組織所有之財產，及其於參加犯罪組織後所取得之財產，為不同沒收條件之規定。

前者係剝奪行為人所得支配之源自其本案犯罪行為而取得之財產，乃本案一般利得沒收之規定；

後者則針對非本案犯罪行為而取得之來源不明財產，特設補充性沒收之規定。

後者旨在考量組織犯罪猖獗，具有集團性及持續性，不法行為獲利甚豐，司法實務常因窮盡司法資源仍未能調查得悉行為人所得支配財產之可能來源，如不能宣告沒收，即無法貫徹任何人皆不得保有刑事不法利得之普世基本法律原則，更難以消弭組織犯罪之誘因，將使組織犯罪防制成效難盡其功，乃將參加組織後取得之財產合法歸屬證明責任，採取舉證責任移轉之立法制度。

是以，祇要有一定事證足認系爭不明財產，係行為人犯同條例第3條之罪後所取得之財產，但非源自於本案犯罪行為，即採取舉證責任移轉，在行為人未能反證證明系爭不明財產為合法來源之情況下，即應予沒收。

原判決認定被告自民國111年5月間起參加本案詐欺集團，告訴人則因遭本案詐欺集團成員施用詐術，陷於錯誤而於同年6月2日上午11時7分許，匯款41萬9,990元至被告之土地銀行帳戶內，被告再於同日中午12時33分許，前往土地銀行臨櫃辦理提領現金100萬元及匯款50萬元至「楊証崴」名下之中國信託商業銀行帳戶時，遭土地銀行行員報警查獲等情。

又依卷內被告上開土地銀行帳戶交易明細、存摺內取款憑條及匯款申請書之記載，被告上開土地銀行帳戶在告訴人於111年6月2日12時34分許匯入41萬9,990元後，帳戶餘額共計171萬4,655元，而被告隨即於同日中午12時56分及58分許辦理上開取款及匯款予「楊証崴」手續（見偵字第16528號卷第71至79頁），則被告上開土地銀行帳戶於被告辦理取款及匯款手續前之帳戶餘額171萬4,655元，除告訴人匯入之41萬9,990元係本案詐欺集團因本案犯罪行為取得之犯罪所得，而應依同條例第7條第1項規定宣告沒收之外，其餘129萬4,665元是否亦係被告參加本案詐欺集團犯罪組織後所取得之財產？被告對於該129萬4,665元是否已舉證證明其合法來源，而依法不應宣告沒收？以上疑點均與本件應否對被告諭知沒收犯罪所得暨諭知沒收金額多寡攸關，自有一併加以調查明白之必要。

原審對於上述疑點未予調查釐清，並為必要之論斷及說明，遽認本件被告並未獲取報酬而無犯罪所得，及告訴人因遭詐騙而匯入41萬9,990元，應由凍結被告帳戶之土地銀行返還，不宜對被告宣告沒收云云（見原判決第6頁），殊與上開規定未符，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違誤。

四、以上或係檢察官所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令情形影響於本件緩刑之宣告及沒收基礎事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 何俏美
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 11 月 16 日