最高法院刑事-TPSM,112,台上,3280,20230913,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3280號
上 訴 人 竺宇𥠼



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月30日第二審判決（111年度上訴字第4186號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第1527號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、施用第一級毒品部分

一、民國112年6月21日修正公布施行（同年月23日生效）之刑事訴訟法第376條第1項第9款增列毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之規定。

惟依刑事訴訟法施行法第7條之16規定，上述修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。

本件上訴人竺宇𥠼被訴涉犯施用第一級毒品罪，原得上訴於第三審法院，且已於修正刑事訴訟法施行前繫屬於第一審法院，即應依施行前之法定程序終結之，而仍得上訴於第三審法院，先予敘明。

二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、本件原判決維持第一審關於論處上訴人施用第一級毒品罪刑部分之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決綜合上訴人之部分供述，證人即於警方前往拘提上訴人時同在屋內之魏榜首、詹克強，承辦本案之新北市政府警察局中和分局小隊長辛金財、該分局偵查佐鄧智瀚之證述，及卷附檢察官拘票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物品照片、濫用藥物檢驗報告、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、第一審法院當庭勘驗上訴人警詢光碟而製作之勘驗筆錄等相關證據資料，因而認定上訴人確有施用第一級毒品海洛因之犯行。

並敘明本件員警係合法執行拘提及搜索、扣押等程序，且確經上訴人同意而由其自行排放採集尿液送驗，於上訴人手上扣得之海洛因亦屬上訴人所有。

上訴人所為員警之拘提、搜索、扣押等程序均非合法，其非出於真摯同意而採尿，本案所取得之毒品、尿液等證據均無證據能力，不得作為認定其犯罪依據之辯解，如何不足採納等由甚詳。

所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。

五、上訴人提起第三審上訴，以本件員警係依憑案外人馮祝正、王志強所為其等毒品上游為上訴人之不實供述，向檢察官騙取拘票，對上訴人非法拘提及搜索，已涉及瀆職，原審判決上訴人有罪，顯屬違法等語。

核係對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，仍以自己之說詞或持不同之評價，為事實上之爭辯，或依憑己見而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。

六、依上所述，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，除有同條項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、本件上訴人所犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審係維持第一審所為，論處上訴人犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林怡秀
法 官 林庚棟
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 112 年 9 月 15 日