最高法院刑事-TPSM,112,台上,3291,20230906,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3291號
上 訴 人 黃奕翔


王建道


律詠浚



共 同
選任辯護人 林盛煌律師
邱姝瑄律師
上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月30日第二審判決（111年度上訴字第4397號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度少連偵字第187號，109年度偵字第18333、18737號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原 判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀 並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認 其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人黃奕翔、王建道、律詠浚有原判決犯罪事實欄所載之妨害秩序犯行明確，因而撤銷第一審3人科刑之判決，經部分變更檢察官起訴法條，改判論處黃奕翔犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3人以上，首謀及成年人與少年共同下手實施強暴罪刑併諭知沒收；

王建道、律詠浚共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集3人以上，下手實施強暴各罪刑，已載敘認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對於王建道、律詠浚於原審否認下手實施強暴犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以： ㈠原判決認定案發時間係在民國109年3月28日凌晨2時27分許 ，時值深夜時段為大多數人寢眠之刻，地點又在東湖國中 前，應未有住戶、學生、教職員滯留或往來案發現場之可 能，或有路人得以見聞上訴人等實行強暴行為之虞，而使 公眾生恐懼與不安以肇致社會治安與秩序產生危害之可能 。

依刑法第150條之修正理由及保護法益，難謂上訴人等對 傷害犯行（未據告訴）外，主觀上尚有妨害秩序之認識， 自不能因上訴人等於上址對被害人林宏哲有毆打之傷害行 為，即認其等有公然聚眾施強暴脅迫罪犯行。

原判決未敘 明上訴人等所為何以該當上揭罪名構成要件之理由，遽以 該罪相繩，有理由欠備及適用法則不當之違誤。

㈡原判決既認定上訴人等未攜帶兇器，卷內亦無證據顯示其等 事前知悉或對共犯許凱崴（業經第一審判處罪刑確定）及 少年許○○（名字及年籍均詳卷）攜帶刀具一事有預見，原 審未勘驗現場監視器影片並傳喚相關證人到庭詰問，以確 認畫面擷圖照片中之人及上訴人等之相對位置，何以認定 其等可以預見並進而有相互利用上開兇器，造成破壞公共 秩序之危險程度升高等情，遽以擷圖照片均可見犯罪嫌疑 人手持器械、刀具、棍棒，佐以被害人林宏哲受有肌腱斷 裂刀傷、陳漢文、魏伯羽之汽車玻璃破損、板金凹陷損壞 ，在場之上訴人等當可預見，乃論以刑法第150條第2項第1款之「意圖供行使之用而攜帶兇器」之加重條件，有調查 職責未盡之違法。

㈢原判決未區分黃奕翔係「知悉」或「預見」許○○為未滿18歲 之少年，及王建道、律詠浚並不知許○○為少年，悉依兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，對其等 加重其刑，自有違誤，據此前提所為量刑，亦有罪刑失衡 。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實 審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經 驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又109年1月15日修正刑法第150條第1項妨害秩序罪之立法 理由已揭示「不論是對於特定人或不特定人為之，已造成 公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成 要件」「本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫 之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構 成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應 構成本罪，予以處罰」等旨，係抽象危險犯，祇須在公共 場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫，並造 成公眾或他人之危害、恐懼不安之狀態為已足，且僅須對 該危害狀態有所認識，仍執意為之，而不以其目的在擾亂 公共秩序為必要；

至於行為人是否主觀上有所認識及客觀 上有致公眾或他人危害、恐懼不安之虞，乃委由事實審法 院依社會一般之觀念，為客觀之判斷。

原判決認定上訴人等上揭犯行，係綜合其等不利己之陳述、證人即被害人林宏哲、陳漢文、魏伯羽等人之指證、證人即同案被告（或少年）駱韋喬（經檢察官為不起訴處分確定）、許○○、鍾佳勳（業經原審判處罪刑確定）等人之證述及卷附現場監視器畫面截圖照片等證據資料，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，本罪既為抽象危險犯，以聚眾施強暴脅迫行為只要造成公共秩序及公共安寧之危險即可，不以行為時具體使公眾生恐懼與不安以肇致社會治安與秩序產生危害為必要。

原判決已載敘：上訴人等與其他共同被告及數名不詳男子在東湖國中前除聚集車輛佔據通行之道路，並糾眾駕車之車隊行駛車道、任意在道路中停放，及其等之施暴時間亦非短暫，足認一般人車均極易經過而得以見聞，是其等占用車道而遂行本案犯行，確有使風險外溢而危及社會安寧秩序，上訴人等所為該當於加重聚眾強暴罪之構成要件，並為共同正犯等旨綦詳，對於王建道、律詠浚否認下手施行強暴之辯詞，何以委無可採，悉依調查所得證據於理由內論述指駁明白，核屬原審採證認事職權之合法行使，所為各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無所指理由不備之違法情形。

五、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」

雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用。

稽之卷內筆錄所載，黃奕翔於第一審已明白供述知道許○○之年紀，還未成年（見第一審卷第83、84頁），於原審亦供承許○○是其妻駱韋喬表弟，是許○○向其告知駱韋喬的事情，駱韋喬有事，他當然會告知我各等語（見原審卷第179頁）。

原審因認黃奕翔為成年人，與許○○係平日素有往來接觸之自家人，其可得而知本件案發時許姓少年為未滿18歲之人，猶故意與許姓少年共同為加重聚眾強暴犯行，應依上開規定加重其刑，並無違法可言。

又原判決已記明依卷內證據無從認王建道、律詠浚2人已知或得預見許○○係未滿18歲之少年，均不依上開規定加重其刑，則王建道等2人此部分對其等加重其刑之指摘，尚有誤會。

六、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。

稽之原審審判筆錄之記載，審判長提示相關證人之證述及監視器畫面截圖照片時，上訴人等均稱：「沒有意見」，並於調查證據完畢後，詢問「尚有無證據請求調查？」時，上訴人等亦均答稱「無」（見原審卷第162至165、168、173頁）。

原判決已記明上揭供述及非供述證據均有證據能力之理由，並以依上開證據足資證明黃奕翔有攜帶棍棒下手施行強暴行為，王建道、律詠浚2人也有下手施行強暴行為，可明顯區別其2人非首謀或在場助勢之人，且林宏哲身體所受之傷害及陳漢文、魏伯羽之汽車玻璃破損、板金凹陷損壞等客觀事實，上訴人等亦可預見其他共同正犯攜帶兇器，而造成破壞公共秩序之危險程度升高，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責等情。

依所確認之事實，論以上訴人等前揭加重聚眾首謀或共同下手實施強暴罪，並無不合。

縱未就上訴人等當時相對位置及各別下手實施強暴行為之細節詳予說明，並無礙該加重聚眾實施強暴犯罪之認定，亦無所指調查職責未盡之違法。

上訴人等於上訴本院時，始主張原審有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。

七、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決係撤銷第一審上訴人等不當之科刑判決，重為量刑之審酌判斷，就上訴人3人上揭所犯，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘黃奕翔如何有依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，及上訴人等均依刑法第150條第2項規定加重其刑或遞加重其刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，各科處如主文所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

八、上訴人等之上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使，以不同之評價，再為爭執，並非上訴第三審之適法理由。

其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 6 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 112 年 9 月 11 日