最高法院刑事-TPSM,112,台上,3305,20230914,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3305號
上 訴 人 吳木榮


上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年5月25日第二審判決（112年度上訴字第255號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度營偵字第878號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳木榮有原判決事實欄所載，傷害告訴人吳騰淵之犯行，因而撤銷第一審所為之無罪判決，改判論上訴人以傷害罪，量處拘役55日，並諭知易科罰金折算標準，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：伊於民國111年1月16日下午2時30分許，與王真銖自外工作回來，告訴人把車擋在路中，大喊伊的車可以進去，卻藉詞王真銖要他們吃飯小聲點，不許王真銖的車進去，伊稍做解釋，告訴人即氣憤的從其椅子下拿起木棍朝伊頭部狠打，王真銖在伊左後方要拉開伊，也被狠打頭部倒地，告訴人再朝伊背後等處狠打，並在其家門邊拿起鋤頭，伊慌亂中隨手撿起1支鐵棒防衛，難免碰觸到告訴人，嗣告訴人又跑進廚房拿菜刀，幸被其妹陳吳纏搶走，不然不堪設想。

告訴人所證前後不一，且反誣伊持鐵棒主動到其住處尋釁，若果如此，伊和王真銖豈會被打成重傷。

再告訴人在庭院打架，其妹豈有不待結束即行離去之理，陳吳纏所證顯與常情相悖，不足為上訴人不利之認定。

而伊與王真銖之供述自始一致，原判決卻以王真銖案發當時頭暈、意識昏亂或其與上訴人利害一致，而不予採信。

伊係正當防衛，原判決將告訴人拿菜刀，伊拿鐵棒連結在一起，認定2人係互毆，認定事實顯有違法等語。

三、惟正當防衛必須對於現在不法之侵害，且基於防衛之意思為之，始屬相當，若侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。

互毆係互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上若非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。

至於防衛過當指防衛行為超越必要之程度而言。

防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。

原判決依憑上訴人之部分供述、告訴人、王真銖、陳吳纏之證述、上訴人、告訴人及王真銖之診斷證明書等證據資料，綜合判斷後，認定上訴人及與其同住之友人王真銖、告訴人係鄰居，雙方因細故發生爭執，上訴人、王真銖於111年1月16日14時30分，前往○○市○○區○○里○○00號告訴人住處前與其理論而生口角，上訴人竟手持鐵棒，基於傷害之犯意，與持木棒之告訴人互毆，王真銖見狀欲上前勸架，亦遭告訴人攻擊頭部受傷，告訴人亦同受上訴人持鐵棒攻擊，3人均各受有如事實欄所載之傷害（告訴人傷害上訴人、王真銖部分，業經另案判處罪刑確定）。

並說明：本案是上訴人與王真銖在告訴人住處發生衝突，雙方各持木棍、鐵棒互相攻擊，且王真銖所受傷害係告訴人持木棍揮打所致等情，亦據陳吳纏證述在卷，核與告訴人所證相符，應非子虛或誣陷之詞，而可採信。

王真銖已證稱，其當日因遭告訴人以木棍擊打頭部導致頭暈、意識昏亂等語，且其與上訴人間利害一致，是其所證上訴人僅有防衛動作等語之真實性有疑，無法逕採為有利於上訴人之認定。

再觀諸告訴人有無拿菜刀、鋤頭一情，上訴人與告訴人各執一詞，若果告訴人有心持刀及鋤頭等有鐵製金屬材料攻擊上訴人，上訴人豈會僅受有挫擦傷？是以上訴人辯稱係告訴人先持木棍，又有持鋤頭、菜刀等威脅其身體之舉動尚無可採。

本件告訴人固有持木棒傷害上訴人之行為，但上訴人卻持鐵棒攻擊告訴人，致告訴人受有頭部損傷並頭皮及鼻部挫擦傷、左側上臂挫傷、左側大腿挫傷、氣喘急性發作等傷害，所為已非單純對於現在不法侵害而為必要排除之反擊，應係突遭告訴人毆打之下，對告訴人所為之還擊行為，足認上訴人乃基於傷害犯意，對告訴人為上開傷害行為甚明，依其犯罪之手段、情節，顯然超越防衛之必要程度，2人均具傷害犯意而相互攻擊，並無正當防衛之適用可言。

已就上訴人所為何以屬傷害行為，不符合正當防衛之要件，依據卷內資料詳加指駁及論述綦詳（見原判決第7至9頁）。

核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違，於法亦無不合。

上訴意旨及其他上訴意旨並未依據卷內資料，具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，為單純事實之爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 9 月 18 日