最高法院刑事-TPSM,112,台上,3320,20240131,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3320號
上 訴 人 林漢凌


選任辯護人 李元銘律師
上列上訴人因妨害幼童發育罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月11日第二審判決（110年度上訴字第629號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第23497、23498號、106年度偵字第298號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決認定上訴人林漢凌(英文名字「LYNN」)有如其事實欄(包含其附表〈下稱附表〉一編號1至10、附表二編號5、7至10)所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同犯民國108年5月29日修正公布、同年月31日生效施行前(即101年12月5日修正公布、同年月7日生效施行)之刑法第286條第1項妨害幼童發育罪刑。

原判決所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違背法令情事。

三、上訴意旨略以：㈠證據能力部分：⒈臺北醫學大學附設醫院(下稱北醫附設醫院)105年1月25日函覆證人即被害人梁○○(93年10月生，完整姓名、年籍均詳卷，下稱梁童)之就醫紀錄及國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)105年2月3日、109年5月11日函覆之梁童病歷影本及病歷資料中有關梁童及梁童母親陳○○(下稱梁母，完整姓名、年籍均詳卷)主訴內容，係屬傳聞，應無證據能力。

原判決遽認前開梁童就醫紀錄、病歷影本及病歷資料均具有證據能力，而採為對上訴人不利認定之依據，有適用證據法則不當之違誤。

⒉臺大醫院105年2月3日、同年11月1日及109年5月11日之回復意見，性質上均非鑑定意見或補充鑑定意見，且未經具結，依刑事訴訟法第158條之3，不得採為證據。

又臺大醫院104年3月18日函所檢附之臺大醫院兒少保護醫療服務示範中心104年3月12日小組專家會議之傷勢研判回復意見，行文對象係臺北市政府社會局，不符合傳聞法則之例外規定。

原判決逕認上述事證均有證據能力，並據以認定犯罪事實，有適用證據法則不當之違誤。

⒊證人即梁童就讀之「○○○○○○○分校」(下稱：○○○○○○○分校)老師林○○於第一審審理時證稱：我猜測梁童應該在裡面被打等語，係屬個人推測之詞，並無證據能力。

又上訴人於原審審理時已爭執其證據能力，原判決竟認上訴人未爭執，逕依刑事訴訟法第159條之5之規定，認為有證據能力，有適用證據法則不當之違誤。

㈡證人即梁童同學蕭○○(完整姓名、年籍均詳卷)之母親魏○○(完整姓名、年籍均詳卷)親自見聞老師詢問梁童受傷原因及梁童之回答，而於偵查中證稱：梁童所受傷害係跟蕭○○玩耍所造成等語，可見魏○○所述，並非單純聽聞老師轉述而來。

原判決認魏○○證述內容係傳聞證據，與卷證資料不符。

且證人○○○○○分校安親班老師林○○、仇○○均證述，並無梁童所指訴附表一編號2所示之情節；

證人即第一審共同被告金智儀、○○○○○分校老師孫○○、林○○等人之證詞，就上訴人有無附表一編號1所示行為，與梁童之證述，亦有矛盾；

林○○、仇○○、孫○○，以及證人即梁童之同班同學鄭○○、邱○○、吳○○(完整姓名、年籍均詳卷)等人均證稱，其未見到上訴人有禁止梁童飲水及上廁所、告知其他學童梁童身上有病毒以排擠梁童、不給予課桌椅使用或命梁童為手腳分立於2椅動作等行為等情，倘上訴人有前揭行為，老師及同學不可能毫不知悉。

再者，原判決就附表一編號8所示行為，採信梁童前後不一致之證詞，而未說明何以未採有利於上訴人之林○○、仇○○之證述，且若梁童在無人監視之情形下，仍吞下腐敗、辛辣食物，與一般經驗法則相悖。

原判決僅採信對上訴人不利之證詞，逕為上訴人不利之認定，其採證認事違背經驗法則、論理法則，且有理由欠備、矛盾之違法。

㈢並無證據證明梁童附表二編號5、7至10所示傷勢，係附表一編號6、9所示行為造成，原判決遽為上訴人不利之認定，有理由不備之違法。

㈣第一審共同被告劉蕓德、金智儀任職於○○○○○分校之期間係在101年12月5日刑法第286條修正生效前，無適用刑法第286條之可能。

且前揭刑法第286條修正施行前，梁童已就讀小學2年級，而林○○、仇○○亦均證稱，未發生使梁童做粗重工作、禁止梁童喝水上廁所等情事，且梁母所提出其拍攝梁童受傷照片之時間，亦均在修法之前，足見並無證據足以證明上訴人有附表一所示行為。

原判決遽認上訴人與劉蕓德、金智儀共犯刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪，有適用法則不當之違法。

㈤上訴人於原審聲請將金智儀及上訴人囑託專業機構進行測謊鑑定，而劉蕓德自行提出之測謊鑑定顯示其未說謊，上訴人之辯解與劉蕓德測謊所得結果相符，應有依上訴人聲請調查之必要。

又梁童雖經臺大醫院診斷有創傷後壓力症候群，然未證明確實係因上訴人之行為所造成，尚無法排除係梁童受父母影響提出告訴並接受記者採訪面臨壓力所致，實有囑託其他專業機構再行鑑定創傷後壓力症候群原因之必要。

原審未查明上情，逕為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡之違法。

四、經查：㈠有關證據能力部分：⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

此所稱法律有規定者，即包括同法第159條之4各款所列之文書。

又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的之驗傷而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，而尋求醫師治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬該條款之證明文書。

原判決載敘：梁童前揭於北醫附設醫院就醫之紀錄、臺大醫院梁童病歷及診斷證明書，係梁童就診時，醫師就其病症所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書及證明文書，以醫師係從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，即屬醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，且查無「顯有不可信之情況」，均得為證據。

又前開病歷、診斷證明書所記載之事項，係「用以證明梁童於事件後曾因相關身心症狀就醫之事實，並非用以證明其向醫師主訴之原因事件真實性」，就此而言自非傳聞證據。

另臺大醫院105年2月3日函所檢附梁童病歷中之臨床心理衡鑑報告，係經精神科醫師診斷梁童有創傷後壓力症，轉介由具專業之臨床心理師對梁童進行心理治療後，於例行性業務過程中，基於觀察或發現梁童於本件事件後之反應與認知狀態所為業務上之紀錄文書，客觀上具有高度可信性，亦具有證據能力等語。

且醫師執行醫療業務，就病患主訴之身心相關症狀及實際診斷結果，於依法製作病歷時予以記載，係醫師醫療業務行為過程之紀錄，原判決因認具有證據能力，尚屬有據，自不能任意指摘為違法，資為第三審上訴之合法理由。

⒉刑事訴訟法所定之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

依刑事訴訟法第208條第1項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。

鑑定人或鑑定機關、團體，既經由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，自是屬於同法第159條第1項所稱「法律有規定者」而得作為證據之情形，為例外具有證據能力之傳聞證據。

原判決說明：長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）依第一審囑託就梁童傷勢照片是否為外力造成，以及此與臺大醫院兒少保護醫療服務示範中心104年3月12日小組專家會議之傷勢研判結論是否相同等事項進行鑑定，因而提出鑑定意見書，係依法受囑託所出具之機關鑑定意見，而該鑑定意見引用之臺大醫院兒少保護醫療服務示範中心104年3月12日小組專家會議傷勢研判結論，屬於鑑定意見之一部，符合刑事訴訟法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，自有證據能力等語。

又梁童在臺大醫院精神科之主治醫師丘○○於第一審審理中，就診治經過出庭作證，並接受交互詰問。

於交互詰問過程中，檢察官及辯護人引用臺大醫院函所檢附該院受理院外機關查詢案件回復意見表之內容，進行詰問，經醫師丘○○詳予說明診治梁童過程及診斷結果，前開回復意見表之內容，已成醫師丘○○法庭證述之一部，且上訴人亦不爭執醫師丘○○所為證述之證據能力(見原審卷一第156、226頁)。

原判決認上述回復意見表之內容有證據能力，而予採用，所為說明雖有未盡周延之處，但不影響判決之結果。

此部分上訴意旨，仍泛詞指摘：原判決認為臺大醫院受理院外機關查詢案件回復意見表有證據能力違法云云，尚非合法之第三審理由。

⒊原判決說明：原判決所「引用」之被告以外之人於審判外之陳述，上訴人於準備程序及審理時並未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且認均作為認定事實之依據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力等旨。

查原判決並未引用林○○於第一審審理時有關「我猜測梁童應該在裡面被打」(見第一審卷四第165頁)之證述，作為認定上訴人犯罪事實之依據。

此部分上訴意旨指摘：原判決就林○○上述證詞，逕依刑事訴訟法第159條之5規定認為有證據能力違法云云，容有誤會，自非合法上訴第三審之理由。

㈡證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；

此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。

被害人之指訴、證人之證言縱細節部分前後稍有不同，然基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

被害人之供述證據，固須以補強證據證明其確與事實相符，所謂之補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

且補強證據並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之。

又證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

原判決主要依憑上訴人不利於己之部分供述、證人即第一審共同被告劉蕓德、金智儀及梁母、梁童、證人即梁童父親梁○○(完整姓名、年籍詳卷)、林○○、孫○○、丘○○、林○○、周○、仇○○、吳○○等人於偵查或原審審理之證述，佐以振興醫院診斷證明書及病歷資料、馬偕醫院診斷證明書及病歷資料、林口長庚醫院鑑定意見書、北醫附設醫院病歷資料、臺大醫院病歷資料及診斷證明書等卷內相關證據資料，就附表一編號1至10各次犯行，分別相互比對、勾稽，而認定上訴人有前揭犯罪事實。

原判決並說明：觀諸梁童於偵訊及第一審審理時之證述，就上訴人如何單獨或與金智儀、劉蕓德共同對其為附表一各編號所示行為之關鍵事項等重要情節，均能詳予說明，且堅指不移，以及所為證詞之主要部分均大致相符，依其當時之年齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，實無法憑空編造；

金智儀、林○○、林○○、周○、丘○○、孫菊霙及吳○瑀等人分別於偵查、第一審及原審審理時之證詞，暨前揭相關之病歷紀錄、診斷證明書、鑑定意見書亦均得採為關於梁童陳述實質證明力評價之補強證據。

梁童於第一審審理時之證述，雖有部分細節因時間經過記憶模糊，致部分回答內容與偵查中所述或相關證人之證述略有歧異之處，但梁童就重要情節之前後陳述均一致，尚難僅以其就細節部分之陳述未盡相符，即遽認梁童之指訴有明顯瑕疵而不足採信等旨。

原判決並載敘：林鳳玲、仇○○、邱○嘉、鄭○融於原審審理時雖證稱：其等未目睹上訴人或金智儀、劉蕓德對梁童為附表一各編號行為等情，惟與梁童、金智儀、林○○、林○○、周○、孫菊霙及吳○○等人證述之事實相違。

且邱○○、鄭○○於原審審理時所證述，其等於就讀○○○○○分校期間，均係兒童，並未一直在梁童身旁，未當場目擊梁童所受如附表一各編號之行為之內容，並無違常，尚不足據為上訴人有利之認定等語。

原判決復認定及說明：梁童自滿2足歲起，即在○○○○○分校就讀幼稚園，於就讀國小後，繼續於該校安親班至103年1月間小學3年級上學期結束為止。

上訴人所為附表一各編號所示凌虐行為具有持續性，其對梁童施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪，屬接續犯，應包括論以一罪，並以103年1月為行為終止之時。

是上訴人所為係犯108年5月29日修正前(即101年12月5日修正後)之刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪。

上訴人於凌虐梁童過程中致梁童成傷，與妨害幼童自然發育罪間有法條競合關係，不另論以傷害罪。

又上訴人與劉蕓德及金智儀2人或其中1人對梁童為附表一編號1、3至9所示之凌虐行為，就凌虐梁童之犯行，有犯罪之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等旨。

原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係 原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。

而原判決已說明：魏○○於偵查中係證稱：我去幼稚園看梁童時，「老師沒有讓梁童看到我」，是老師問梁童，「老師沒有讓梁童與我講話」，老師問梁童是否有與蕭○○玩，但內容我已經不記得了等語（見偵23497卷一第115頁背面），顯見魏○○於偵查中證稱：我記得當時老師問梁童，印象中梁童說是跟蕭○○在玩等語（見偵23497卷第115頁背面、116頁），係出於聽聞老師之轉述，並非其親自見聞梁童陳述之事實，為傳聞證據。

衡諸梁童未見到魏○○，亦未與其談話，魏○○所獲知之訊息，係出於老師轉述，並未親自聽聞老師與梁童談話內容。

原判決關於上訴人於附表一編號6所示行為之認定，並無上訴意旨所指與卷證資料不符之處。

又原判決既已分別採取梁童、林○○、林○○、周○、金智儀、孫菊霙等人所述不利於上訴人之證言，自不採林○○、仇○○、鄭○融、邱○嘉等人與此不相容之證言，此為採證之當然結果，縱未逐一論列各陳述相異細節之取捨情形，仍於判決結果無影響，自無違法可言。

再者，原判決認定上訴人行為終了之時係103年1月梁童小學3年級上學期結束為止，梁童亦證稱國小階段，上訴人會拿「愛的小手」毆打其腳底板，在小學2年級下學期前，上訴人未提供桌椅，並命梁童趴在地上寫功課等情，是上訴人行為係持續至101年12月5日刑法第286條第1項修正施行後(即108年5月29日刑法第286條第1項修正前)，原判決予以論罪，尚無不合。

又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，不必每一階段犯行均經參與。

劉蕓德、金智儀參與附表一所示傷害梁童犯行(分別詳如附表一「參與者」欄所示)，分擔犯罪行為之一部，其等傷害梁童犯行與本件凌虐梁童犯行，為包括一罪，無從分割。

原判決論以共同正犯，於法尚無不合。

惟原判決未詳予區隔說明，有未盡周延之處，但不影響於判決之結果，不得執此指為違法。

此部分上訴理由泛詞指摘：原判決採證認事違背經驗法則、論理法則，且有理由欠備、矛盾之違法云云，或係就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，再為單純犯罪事實有無之爭執，或係對事實審法院採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。

㈢刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。

又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；

待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別定有明文。

上訴人於原審雖聲請將金智儀及上訴人囑託相關機關測謊鑑定，以及囑託其他專業機構鑑定梁童是否罹患創傷後壓力症候群及其成因。

原判決就此已說明：梁童業經醫師診斷罹患創傷後壓力症，且梁童罹患創傷後壓力症與其遭受附表一所示之行為間有相當因果關係，此據醫師丘○○於第一審審理時證述屬實，並有相關之病歷及診斷證明書在卷可憑。

而醫師丘○○係臺灣大學醫學系畢業，75年間在臺大醫院精神醫學部完成住院醫師訓練，嗣擔任臺大醫院精神醫學部主治醫師迄今，專長為兒童青少年精神醫學，醫師丘○○依其專業知識及臨床經驗，所為綜合判斷，已堪採信。

上訴人聲請就梁童是否罹患創傷後壓力症候群及其成因另擇專業機構進行鑑定，應無調查之必要。

另測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，遂以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實；

因其乃以人為受測對象，受測者之生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」，而得資為審判上之證據者有別，故尚難僅憑測謊即足獲取待證事項得被證明為事實之確信，是其縱可作為偵查之手段，用以排除或指出偵查之方向，然於審判上仍無法資為認定有無犯罪事實之基礎。

不論測謊結果如何，均無法得以推翻原判決所確認之事實，另為不同之認定。

是測謊結果與判斷待證事實之有無尚難認具重要關聯性。

原判決因認上訴人聲請測謊及鑑定梁童是否罹患創傷後壓力症候群及其成因，核無調查之必要，而未為調查，並無不合，自難認有此部分上訴意旨所指調查職責未盡之違法。

五、其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明有何違背法令之處。

綜上，本件上訴意旨，係就事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或就不影響於判決本旨之枝節事項，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 2 月 6 日