最高法院刑事-TPSM,112,台上,3376,20230921,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3376號
上 訴 人 張鴻順


選任辯護人 劉世興律師
陸怡君律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年4月25日第二審判決（112年度上訴字第270號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第1059號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審論處上訴人張鴻順犯非法持有制式手槍罪刑（想像競合犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，處有期徒刑6年4月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準），及為沒收之諭知。

上訴人不服第一審判決之刑，提起第二審上訴；

原審審理後認為上訴無理由，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴（上訴人被訴毀損部分，原審維持第一審之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴後，已告確定）。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠上訴人因案於民國108年2月18日入監執行，於109年12月16日始縮短刑期假釋出監。

顯不可能如原判決認定於108年12月間持有本案槍、彈。

㈡上訴人並非向他人購入而持有本案槍、彈；

且持有手槍1支及子彈2顆對社會治安及他人之危害較輕，情節並非重大，不能與擁槍自重或持有大批槍彈者同視；

加以上訴人犯後坦承犯行，態度良好，科以重刑不免過苛，客觀上情輕法重，尚堪憫恕。

原審未適用刑法第59條，容有不適用法則之違法。

四、惟按：㈠上訴得明示僅就判決之刑一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文；

第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，同法第366條亦有明文。

可見第二審法院之審判範圍僅限於「原審判決經上訴之部分」，不及其他，否則即有未受請求之事項予以判決之違法。

經查，上訴人及其原審辯護人於原審明確陳稱：依刑事訴訟法第348條第3項規定，僅就刑部分上訴，對於原審（第一審）判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴等語（見原審卷第69、70、109、110頁）。

則第一審判決認定上訴人持有本案槍、彈之期間（即108年12月間某日至111年1月13日下午1時許，見第一審判決書第1、2頁），與上訴人於108年2月18日至109年12月16日在監執行期間，是否有部分重疊，因未經上訴人聲明上訴，而非原審所得審認，原判決未予審酌即不能指為違法。

況上訴人持有本案槍、彈於111年1月2日射擊二槍，毀損他人物品，嗣於同年月13日經警方查獲持有本案手槍之事實，為上訴人所不否認（見警詢筆錄）。

足見上訴人於上述期間入監服刑縱無不實，亦不影響於本案罪名之成立。

㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；

且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為提起第三審上訴之理由。

經查，原判決認為上訴人之本案犯罪無刑法第59條之適用，已敘明其理由，略以：制式手槍及子彈對於他人之生命、身體造成嚴重威脅，危害社會治安甚鉅，上訴人恣意持有，難認其在客觀上足以引起一般人普遍之同情。

尤其上訴人前已有槍砲犯罪之前科，經法院判處罪刑、入監執行，卻未能心生警惕，仍於假釋期間持有本案槍、彈，且持以犯毀損罪，主觀惡性不容小覷，更無任何情輕法重或可資憫恕之處等語（見原判決第7頁）。

核其論斷、說明，於法並無不合，亦無濫用裁量權限之違法情形。

上訴意旨就屬於原審裁量職權之合法行使，再事指摘，尚非合法之上訴第三審理由。

五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 9 月 25 日