最高法院刑事-TPSM,112,台上,3394,20230907,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3394號
上 訴 人 宋奕暉（原名宋嘉恆）




原審辯護人 陳明清律師
上 訴 人 幸偉仁


選任辯護人 王聖傑律師
上 訴 人 李欣倫


選任辯護人 蔡佩蓉律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月24日第二審判決（112年度原上訴字第41號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第13401、13186、13736、14134、14317號，110年度少連偵字第186號，111年度偵字第2763、2764、2738、3313、3314、3499、6431、6432、6433、6434號，111年度少連偵字第55、56、57、58、59、60、61、62號），提起上訴（宋奕暉部分，由其原審辯護人為其利益上訴）
，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號5宋奕暉之刑部分及其附表二編號3李欣倫之刑部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、本判決對於第一審就上訴人宋奕暉（原名宋嘉恆）、幸偉仁部分於民國111年12月12日之判決，稱為「甲判決」；

對於第一審就上訴人李欣倫（以下除分別載稱姓名者外，與宋奕暉、幸偉仁合稱為「上訴人等」）部分於111年12月12日之判決，稱為「乙判決」。

次按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。

本件宋奕暉係由其原審辯護人陳明清律師，於法定上訴期間內，為宋奕暉之利益，以宋奕暉之名義具狀提起第三審上訴，均合先敘明。

貳、撤銷發回（即原判決附表【下稱附表】一編號5宋奕暉之刑及附表二編號3李欣倫之刑）部分：本件第一審就此部分，依想像競合犯之例：①從一重論宋奕暉三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）罪（即甲判決附表編號5部分，一行為觸犯加重詐欺罪、一般洗錢罪；

處有期徒刑1年1月，併科罰金新臺幣【下同】1萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日）。

②從一重論李欣倫加重詐欺罪（即乙判決附表編號3部分，一行為觸犯加重詐欺罪、一般洗錢罪；

處有期徒刑1年6月，併科罰金1萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日）。

宋奕暉、李欣倫分別僅就甲判決附表編號5、乙判決附表編號3之刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，①就宋奕暉部分：撤銷甲判決附表編號5部分之量刑，改量處如附表一編號5「主文」欄所示之刑。

②就李欣倫部分：維持第一審上開量刑結果，而駁回李欣倫此部分在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：

㈠判決不問其為如何之種類，均須敘述理由。所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。

本件原判決主文諭知撤銷宋奕暉附表一編號5之刑部分，並改量處如附表一「主文」欄所示之刑（見原判決第2至3頁），然於理由欄關於宋奕暉撤銷改判部分，並無宋奕暉附表一編號5刑部分之撤銷理由（見原判決第13至14頁），自有判決理由不備及矛盾之違法。

㈡有罪判決所憑之證據及其理由之說明，須與卷內證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。

又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。

本件原判決就附表二編號3李欣倫之刑部分，以審酌其「惟被告李欣倫除上開與被害人達成和解部分（按：指附表二編號1、4、5、7所示之罪）以外各罪，係受社會共憤之詐欺集團、洗錢等罪，又未與其餘未與被害人達成和解，部分被害人正義尚未獲得彌補，且依社會一般觀感，此與此種犯行在被害人正義尚未獲得彌補之前，客觀上並無何足認有顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之可言，自無刑法第59條酌量減輕其刑之適用餘地。

又審酌此部分原審（按：指第一審）判決量刑因子，迄今均無變更，量刑亦屬妥適，與罪刑相當原則亦無相違，亦無再予從輕量刑之餘地，自亦無所謂認以暫不執行為適當之宣告緩刑理由，此部分上訴意旨並無理由，應予駁回」（見原判決第17至18頁），資為包含附表二編號3部分維持第一審所為量刑之理由。

顯見原判決係以李欣倫尚未與附表二編號3之被害人郭森立達成民事和解之犯罪後態度，作為審酌李欣倫此部分科刑及不予宣告緩刑是否妥適之重要事項。

惟稽之卷內資料，李欣倫就此部分於原審審理期間之112年3月24日，已與被害人郭森立達成和解，並給付完畢，有該和解筆錄及匯款申請書影本附卷可稽（見原審卷三第27至29頁），倘若無訛，則原判決上開認定顯與卷證資料不符，亦有判決理由矛盾之違法。

綜上，宋奕暉之上訴意旨雖未指摘及上開附表一編號5之違誤，惟此係本院得依職權調查之事項，至李欣倫之上訴意旨指摘原判決關於附表二編號3部分有上開違背法令，尚非全無理由；

而第三審法院應以第二審判決所確認之科刑事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已分別影響於附表一編號5、附表二編號3科刑事項之事實認定與科刑裁量，本院無從據以為裁判，應認原判決就附表一編號5宋奕暉之刑及附表二編號3李欣倫之刑部分，均有撤銷發回更審之原因。

叁、上訴駁回（即幸偉仁部分及宋奕暉、李欣倫除上開撤銷以外）部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件第一審認定，宋奕暉、幸偉仁（另被訴參與犯罪組織部分，由甲判決不另為不受理諭知確定）、李欣倫分別有甲、乙判決事實欄所載，與何灝叡、葉珈銘、張裕政、曾瑜馨（以上4人均經原審判處罪刑確定）、高三峰、廖士霆、楊嘉元、劉明煌、陳彥傑、楊采玉、張睿景（以上7人均經第一審判處罪刑確定）、少年何○○、全○○（以上2少年名字均詳卷，均另由少年法庭審理）等人，先後加入本案詐欺集團犯罪組織，並共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財、掩飾隱匿詐欺所得去向之洗錢犯意聯絡，先由本案詐欺集團之不詳成員分別詐騙甲判決附表編號1至4、6、7、15、16（宋奕暉部分）、甲判決附表編號17至26（幸偉仁部分）、乙判決附表編號1、2、4至9（李欣倫部分）「被害人」欄所示之被害人，致該等被害人均陷於錯誤而匯款後，再由其等各自分工，以轉帳或提領一空等犯行，因而對於㈠宋奕暉：⒈就甲判決附表編號1部分：依想像競合犯之例，從一重論加重詐欺罪（一行為觸犯加重詐欺罪、參與犯罪組織罪、一般洗錢罪。

量處如甲判決附表編號1「主文」欄所示之刑）；

⒉就甲判決附表編號2至4、6、7、15、16部分：依想像競合犯之例，從一重論加重詐欺共7罪（俱一行為觸犯加重詐欺罪、一般洗錢罪；

各量處如甲判決附表編號2至4、6、7、15、16「主文」欄所示之刑）；

⒊上開⒈、⒉部分並與甲判決附表編號5部分合併定應執行有期徒刑2年1月，併科罰金2萬8千元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。

㈡幸偉仁：就甲判決附表編號17至26部分：依想像競合犯之例，從一重論加重詐欺共10罪（俱一行為觸犯加重詐欺罪、一般洗錢罪；

各量處如甲判決附表編號17至26「主文」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑1年9月，併科罰金1萬9千元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，並為沒收【追徵】之宣告）。

㈢李欣倫：⒈就乙判決附表編號1部分：依想像競合犯之例，從一重論加重詐欺罪（一行為觸犯加重詐欺罪、參與犯罪組織罪、一般洗錢罪。

量處如乙判決附表編號1「主文」欄所示之刑）；

⒉就乙判決附表編號2、4至9部分：依想像競合犯之例，從一重論加重詐欺共7罪（俱一行為觸犯加重詐欺罪、一般洗錢罪；

各量處如乙判決附表編號2、4至9「主文」欄所示之刑）；

⒊上開⒈、⒉部分並與乙判決附表編號3部分合併定應執行有期徒刑2年6月，併科罰金2萬6千元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，並為沒收（追徵）之宣告。

宋奕暉、幸偉仁就甲判決各相關部分之刑部分提起上訴；

李欣倫亦就乙判決附表編號1、2、4至9部分之刑及沒收部分提起上訴，經原審審理結果，對於：㈠宋奕暉：⒈撤銷甲判決附表編號1、6、7部分之刑及所定應執行刑，改判各如附表一編號1、6、7「主文」欄所示之刑。

⒉維持甲判決附表編號2至4、15、16（即附表一編號2至4、15、16）部分之量刑結果，而駁回宋奕暉此部分在第二審之上訴。

㈡幸偉仁：⒈撤銷甲判決附表編號25部分之刑及所定應執行刑，改判如附表一編號25「主文」欄所示之刑；

⒉維持甲判決附表編號17至24、26（即附表一編號17至24、26）部分之量刑結果，而駁回幸偉仁此部分在第二審之上訴。

㈢李欣倫：⒈撤銷乙判決附表編號1、4、5、7部分之刑及所定應執行刑暨沒收之宣告，改判各如附表二編號1、4、5、7「主文」欄所示之刑；

⒉維持乙判決附表編號2、6、8、9（即附表二編號2、6、8、9）部分之量刑結果，而駁回李欣倫此部分在第二審之上訴。

已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

上訴人等之上訴意旨略以：

㈠宋奕暉部分：

⒈原判決撤銷甲判決卻未同時定執行刑，有違不利益禁止變更原則，且有已受請求事項未予判決之違法。

⒉參照臺灣宜蘭地方法院110年度原訴字第30號判決、臺灣高等法院高雄分院110年度原上訴字第31號判決，宋奕暉於案發時年僅21歲，學歷僅高中畢業，法治意識薄弱，一時失慮致犯本案，然僅係司機，惡性非重，除本案外，僅有相同事件不同被害人之另案，素行良好，被逮捕後即供出所有犯罪細節，現亦有穩定工作，犯後已悔過自新，依刑事案件量刑及定執行刑參考要點第11點規定及其說明，原審漏未審酌宋奕暉前揭情狀及多數犯罪責任遞減原則，認定其無刑法第59條適用，有違平等原則及濫用裁量之違法。

⒊參照本院111年度台上字第4582號判決、77年度台上字第5672號判決、臺灣高等法院花蓮分院108年度原上訴字第39號判決意旨，原審僅以宋奕暉未與部分被害人達成和解，而認宋奕暉不宜宣告緩刑，有判決不備理由之違法等語。

㈡幸偉仁部分：對於原判決尚難甘服等語。

㈢李欣倫部分：

⒈李欣倫係受何灝叡之誘騙，才出借自己及母親之金融帳戶，並依何灝叡指示提款，然李欣倫認識何灝叡期間未久，與被害人全不認識，且與其他本案詐欺集團成員間並無聯絡，不知其等之組織或分工，亦未參與實施詐術及出入金之規劃，沒有收取報酬，也無洗錢之意圖，行為時欠缺詐取財物之主觀認識及犯意聯絡，亦無幫助他人犯罪之故意，原判決認李欣倫涉有詐欺、洗錢等罪責，認事用法不當。

⒉何灝叡之證詞前後不符，有重大歧異，且為求輕判，基於脫免卸責心態，故意渲染李欣倫之參與程度，刻意淡化自身對於詐欺犯行之領導地位及犯罪所得，有高度虛偽可能性，又無其他補強證據，原判決以之作為認定李欣倫有罪之依據，有違經驗法則及論理法則，亦有理由矛盾之違法。

⒊原審以李欣倫與被害人達成和解，且與何灝叡係男女朋友關係推論李欣倫當知詐欺犯行，應為共同正犯，係未審究李欣倫與其母係受何灝叡所騙，顯有認定事實違背經驗法則、應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒋原判決漏未審酌李欣倫並非主謀，參與程度之不法內涵較低，且積極與被害人和解，並與被害人潘柔榛達成和解，然在刑度上卻未給予減刑之優惠，量刑時卻未考量及此，顯然輕重失衡且有違罪刑相當原則，併有判決適用法令不當之違誤。

並請審酌李欣倫因遭何灝叡矇騙，一時失慮而無端捲入本案犯行，仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，請依刑法第59條酌減其刑。

又李欣倫肩負家庭經濟重擔，並與被害人達成和解，且履行和解協議內容，信其經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，請改判6個月以下有期徒刑或諭知緩刑。

⒌李欣倫並未收受分文報酬，原判決卻宣告諭知沒收，顯失公平，對於犯罪所得之數額，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，復與犯罪所得作為剝奪行為人對不法所得之處分權限意旨不符，應予撤銷改判，不予諭知沒收等語。

惟查：

㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

其修法理由係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。

原判決已說明，宋奕暉、幸偉仁於原審僅就甲判決關於刑部分提起上訴，而對甲判決認定之犯罪事實、適用法律及沒收部分均不爭執；

李欣倫於原審則僅就乙判決關於刑及沒收部分提起上訴，而對乙判決認定之犯罪事實、適用法律部分均不爭執，則依上開法律規定及其修法理由，原審審理範圍僅及於甲判決關於宋奕暉、幸偉仁之刑部分，以及乙判決關於李欣倫之刑暨沒收部分（見原判決第4頁），是以幸偉仁之上訴意旨及李欣倫上訴意旨⒈至⒊關於犯罪事實及罪名所為指摘，均非上訴第三審之合法理由。

㈡數罪併罰案件，上訴本院後，其中一部分撤銷改判，一部分因上訴不合法律上之程式而駁回，本院向來不合併定其應執行之刑，而應由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，依刑法第53條，刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請法院裁定定其應執行之刑，此為本院一致之見解。

又本院對於同一判決，以其數個罪刑之宣告，而未定其應執行之刑之上訴案件，亦秉持檢察官得依上開規定，聲請該法院裁定定其應執行之刑為由，認不得執此為合法之第三審上訴理由。

準此以論，關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。

原判決本同斯旨，就宋奕暉部分未定應執行刑，於法無違，且法院事後依檢察官聲請就上開各罪定應執行刑時，仍受刑事訴訟法第370條第2項、第3項規定及內、外部性界限等定刑理念之拘束，無所指違反不利益變更禁止原則或已受請求事項未予判決可言。

㈢刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。

而刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。

原判決就上訴人等所犯①前揭撤銷改判之各罪，已分別綜合甲、乙判決所審酌之刑法第57條科刑等一切情狀，並說明宋奕暉、李欣倫已分別與各該被害人成立和解等情，依刑法第59條規定酌減其等此部分之刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權（見原判決第13至14、14至15、16頁），核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

②前揭維持甲、乙判決之各罪，已分別引用並補充甲、乙判決載敘審酌裁量之依據及理由；

至於應否依刑法第59條酌量減輕其等之刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，原審審酌其等此部分所犯各罪之犯罪情狀，如何認客觀上均無顯可憫恕情形，復已闡述理由明確（見原判決第14、15至16、17至18頁），此部分未依刑法第59條規定酌減其等之刑，亦無違法。

另法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；

然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。

此亦係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。

何況，原判決已說明上訴人等分別如何難認有以暫不執行為適當之緩刑宣告理由等旨（見原判決第14、15至16、18頁），此為原審裁量權之合法行使，亦不得任意指為違法。

至於他案被告，因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。

㈣原判決已撤銷乙判決對李欣倫沒收部分之宣告（見原判決第16至17頁），並未再就李欣倫為沒收之宣告，李欣倫上訴意旨⒌指原判決宣告諭知沒收，有應於審判期日調查之證據而未予調查，應改判不予諭知沒收云云，顯屬誤會。

另李欣倫雖於其刑事上訴三審理由狀記載「並與被害人潘柔榛達成和解」（見本院卷第84頁），然上開理由狀嗣後係載「王仕為律師（按：李欣倫之原審辯護人）已致電與被害人潘柔榛達成賠償協議」（見本院卷第87頁），而卷內並無李欣倫與潘柔榛於原審時已達成和解或給付賠償之資料。

李欣倫上訴意旨⒋空言其已與潘柔榛達成和解，指摘原判決未就此部分予以減刑之優惠，量刑輕重失衡且有違罪刑相當原則，有判決適用法則不當之違誤云云，並非合法之第三審上訴理由。

綜上，上訴人等之上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決關於幸偉仁部分以及宋奕暉、李欣倫就上開貳以外部分究有如何違背法令之情形，徒對量刑或沒收部分職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決關於上訴人等此部分已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定，上訴人等就此部分之上訴均為違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 7 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 9 月 12 日