最高法院刑事-TPSM,112,台上,3398,20230921,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3398號
上 訴 人 蔡富仲


選任辯護人 陳姿君律師
李慶松律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年5月24日第二審更審判決（111年度重上更一字第8號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第5673、5674、8342、8730、15243號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全卷證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡富仲自民國97年5月8日起擔任臺中市政府警察局第一分局（下稱第一分局）民權派出所（下稱民權派出所）警員，並自98年間起支援第一分局行政組，負責查緝取締色情及賭博等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員，而有如原判決事實欄所載，洩漏其女友賴心嵐（原名賴玉芬，業經第一審判處罪刑確定）在臺中市西區五權路96號5、6樓經營色情護膚店（下稱五權色情護膚店）遭人檢舉偵辦之應秘密消息（下稱甲消息）予賴心嵐，及與主辦警員林裕鎮（未經起訴）共同洩漏林裕鎮將於102年12月11日晚上7時至7時30分許前往上開色情護膚店勘查及拍照（下稱乙消息）及執行搜索（下稱丙消息）之國防以外應秘密消息予賴心嵐，並安排「砲管」簡克倫喬裝為嫖客以配合查緝，使警方僅依社會秩序維護法（下稱社維法）移送裁罰簡克倫，而共同包庇賴心嵐犯圖利容留性交及猥褻之犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人被訴公務員洩漏國防以外應秘密之消息及公務員包庇他人圖利容留性交及猥褻犯行（即起訴書犯罪事實五之㈡）部分均不另論罪之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論上訴人以共同犯公務員包庇他人圖利容留性交及猥褻罪處斷，經依刑事妥速審判法第7條關於侵害被告受迅速審判權利情節重大而有適當救濟必要者應減輕其刑之規定予以減刑後，量處有期徒刑1年10月，並宣告褫奪公權1年，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦分別在理由內逐一詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決既認定伊自102年11月初因婉拒民權派出所所長洪炎輝交辦取締五權色情護膚店任務，而得知五權色情護膚店遭人向警方檢舉之事，當時即可洩密予賴心嵐，且伊與賴心嵐、林永大業經法務部調查局臺中市調查處實施通訊監察監聽已久，亦未監聽到伊曾於原判決所認定自102年11月19日12時37分至同日12時58分之間（即如原判決附表編號14所示通話結束後至同附表編號15所示通話結束前），打電話洩漏甲消息予賴心嵐或林永大之對話內容，復無證據證明伊於上揭時間曾與賴心嵐見面，且賴心嵐與郭曉媛以電話所為如原判決附表編號15所示之通話內容，僅稱有要緊事急著找林永大，並無隻字片語提及甲消息之內容；

而林永大嗣於同日13時5分許以電話聯繫賴心嵐（如原判決附表編號17所示），至同年月25日賴心嵐以電話與曾笳龍通話（如原判決附表編號19所示）之間，亦未監聽到賴心嵐曾與他人討論如何處理警方前往五權色情護膚店查緝之事，益徵賴心嵐實不知甲消息，故伊並無本件公訴意旨所指之洩密犯行。

原審就上揭有利於伊之證據未予調查，遽認伊有於同年月19日12時58分前未久，洩漏甲消息予賴心嵐之犯行，自屬可議。

㈡林裕鎮證稱其係於102年12月11日向上訴人表示當晚7時至7時30分許將要前往五權色情護膚店勘查及拍照等語，然林永大卻陳稱於林裕鎮前往上開色情護膚店勘查及拍照前幾日，賴心嵐即在「嘉義肉羹攤」前告知伊上情。

則伊既於102年12月11日經林裕鎮告知，始得知林裕鎮將於當晚前往上開色情護膚店勘查及拍照之事，而賴心嵐卻於林裕鎮預定前往上開色情護膚店勘查及拍照之前幾日即得知乙消息，可見賴心嵐得知上開乙消息，應非伊所洩漏。

且卷內既無林裕鎮以通訊軟體LINE（下稱LINE）告知伊關於其將於何時前往上開色情護膚店勘查及拍照之對話紀錄。

原判決未憑確實之證據，僅以臆測之詞，遽認伊與林裕鎮共同洩漏乙消息予賴心嵐，自屬率斷。

㈢伊曾於102年1月25日查獲林永大之女友郭曉媛涉嫌圖利媒介性交犯行並移送檢察官偵辦，林永大因此對伊懷恨在心，始為不利於伊之不實指述。

而林裕鎮係於102年12月16日下午5時以後，始取得法院核發准予對五權色情護膚店執行搜索之搜索票，而林永大卻於同日下午6時許，即以電話告知五權色情護膚店總機小姐陸英君謂「明天要交人」等語（如原判決附表編號30所示），並與林裕鎮在○○市○○○路均安宮商議以「交件」（指安排「砲管」喬裝為嫖客，配合警方查緝而僅以違反社維法案件移送裁處）方式配合警方查緝之具體細節，伊全不知情，亦未在場參與，足證林永大得知上開丙消息之來源係林裕鎮，而非伊所告知。

原審未詳予調查釐清，遽認伊與林裕鎮共同洩漏丙消息予賴心嵐，亦有可議。

㈣賴心嵐曾對曾笳龍表示希望委請「高級督察」介入處理民權派出所查緝五權色情護膚店一案（如原判決附表編號19所示），足認伊並未包庇賴心嵐，且賴心嵐在警方之人脈，除伊以外，尚有其他人。

原判決僅以伊與賴心嵐為男女朋友關係，遽行推論伊相較於民權派出所其他警員洪炎輝、羅一翔、林龍鴻等人，更有包庇賴心嵐犯圖利容留性交及猥褻犯行之合理動機存在，採證認事自非適法。

況伊縱因洪炎輝、林龍鴻要求承辦五權色情護膚店查緝一案，而得知賴心嵐有從事圖利容留性交及猥褻犯行，然伊已表示拒絕承辦本案，足見伊並無包庇賴心嵐之犯意。

伊縱具有警察身分而未對五權色情護膚店經營色情交易加以查緝，至多僅屬消極不予舉發之縱容行為，而無積極包庇之犯行。

原判決論處伊公務員包庇他人犯圖利容留性交及猥褻罪責，自非適法云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗及論理法則，尚非法所不許。

㈠原判決認定賴心嵐事先已得知本件應秘密之甲、乙、丙消息，業綜合卷內相關證據，說明：⑴依原判決附表編號15至17所示通訊監察譯文內容，賴心嵐於102年11月19日12時58分許，向林永大女友郭曉媛表示：「很要緊啊，還有一件事情，現在才得到消息而已」、「你快叫他打給我，快點」等語。

林永大嗣打電話予賴心嵐，賴心嵐稱：「你是睡死了喔?」、「快點來找我，快點。」

、「有人說．．．你來現在，我跟你講，快點」等語。

另參酌賴心嵐與曾笳龍之間如原判決附表編號19所示之對話內容：「（賴心嵐）我要跟你說，你那朋友高級督察．．．找他來坐一下，我有事要拜託他，我這邊很困擾，有人要跟恁爸 『衝』（台語）」、「戴帽子的啊！」、「被檢舉而已啊！」等語，敘明賴心嵐於102年11月19日12時58分許撥打電話予郭曉媛前未久，已得知民權派出所即將對五權色情護膚店進行查緝之消息（甲消息）。

⑵綜合林裕鎮、林龍鴻及林永大之證詞，及林裕鎮在五權色情護膚店所拍攝之現場勘查照片，暨林永大與五權色情護膚店總機小姐陳柔飛間於102年12月11日18時43分至同日18時59分許，所為如原判決附表編號24至26所示通訊監察譯文內容，略以：「等一下，19時有人要去照相喔！19時至19時半有人要去照相」、「他要照相，他穿便服，瘦瘦高高的，他會去照相」、「不可以開門，也不可以按電梯讓他上去」、「妳要記得，有人會先在下面拍我們攝影機的照片，還有我們6樓的照片，妳都不用管他」等語，說明林裕鎮與林龍鴻於102年12月11日晚間前往五權色情護膚店勘查及拍照前，賴心嵐事前已然得知消息（乙消息），並掌握勘查及拍照之具體時間與警員身材及拍攝位置，且其得知之消息內容亦與林裕鎮當晚所拍攝五權色情護膚店所在之大樓外觀、入口監視器及6樓照片等客觀事實相符。

⑶另依憑林永大、郭曉媛之證詞，第一分局搜索票聲請書及所附妨害風化案現場勘察報告、現場圖、第一分局違反社維法案件處分書、臺灣臺中地方法院l02年度聲搜字第3022號搜索票、郭曉媛與簡克倫調查筆錄，及如原判決附表編號26、30至34、38至45所示通訊監察譯文內容，而認定並說明林裕鎮於102年12月16日下午取得法院核發之搜索票，由民權派出所林龍鴻、林裕鎮、林宜立及江柏霖等4名警員，於同日21時20分許前往五權色情護膚店執行搜索，並查獲簡克倫與郭曉媛在該店602號房內從事俗稱「半套」之性交易，因未查獲有圖利媒介、容留性交犯行，乃以該護膚店違反社維法移送第一分局裁處。

而賴心嵐事前已得知警方具體搜索之時間、執行搜索之警員包含有林裕鎮在內及其具體人數之消息（丙消息），乃依林永大建議以「交件」方式，安排郭曉媛配合使警方查獲，林永大嗣更事先以電話通知該護膚店現場幹部「阿雄」、總機小姐陸英君、陳柔飛及房東陳瑞祥配合警方執行搜索。

綜上，賴心嵐事前得知上揭甲、乙、丙應秘密之消息，且對於民權派出所執行勘查、拍照及搜索之具體時間、執行人員及內容等細節均瞭若指掌，並得以事前安排「砲管」簡克倫與郭曉媛從事性交易配合使警方查獲，可見賴心嵐之消息來源應係知悉查緝行動之民權派出所內部警員所洩漏。

㈡原判決認定上述甲、乙、丙應秘密之消息係上訴人單獨或與林裕鎮共同洩漏予賴心嵐知悉，係綜合下述證據，並說明：⑴賴心嵐坦陳其自102年2、3月間起與上訴人交往而為男女朋友關係等語，核與其等彼此間互稱「老公」、「老婆」等語，及上訴人因不滿賴心嵐之前男友以手搭在賴心嵐肩上拍照而吃醋大罵之通訊監察譯文內容相符，可見上訴人與賴心嵐於本件案發前係男女朋友關係，而有本件被訴洩密及包庇犯行之合理動機存在。

⑵上訴人坦承賴心嵐曾於102年3、4月間告知其聘僱林永大經營應召站，並於同年5月間介紹其與林永大認識等情，及林永大、賴心嵐一致指稱上訴人知道賴心嵐係五權色情護膚店之老闆，暨卷附上訴人與賴心嵐間如原判決附表編號1、7所示之通訊監察譯文內容，略以：「（賴心嵐）我現在也有問他，會不會牽扯到我們五權路那邊，他跟我說不會，說5,000給他就不會有後續的事」；

「（上訴人）現在還沒休息喔！」、「（賴心嵐）還沒，裡面還在乒乓叫哎（台語）」等語，堪認上訴人至遲於102年5月間即已知悉賴心嵐經營五權色情護膚店從事圖利媒介、容留性交及猥褻犯行。

⑶依卷內證人即民權派出所所長洪炎輝、副所長羅一翔及巡佐林龍鴻證詞，暨簡訊照片等相關證據，認定並說明羅一翔於102年11月初接獲色情訊息，內容略以：「（五權王品六樓）年終歲末回饋二人同行折扣100，精挑細選，絕對好茶，清純動人」等語，經報告民權派出所所長洪炎輝後指示交由林龍鴻查緝。

洪炎輝及林龍鴻嗣於1週後某日向上訴人提及由其任職之行政組接辦查緝工作，惟因上訴人婉拒而仍由林龍鴻會同林裕鎮辦理。

則上訴人於102年11月中、下旬某日起，即已知悉民權派出所擬依法查緝五權色情護膚店涉嫌妨害風化罪行之應秘密消息。

而賴心嵐於102年11月19日12時58分許撥打電話予郭曉媛之前不久即得知前述甲消息，隨即於同日13時5分許，指示林永大立即前往其住處商議對策。

嗣綽號「如意姊」之人隨後於同日14時18分許打電話予賴心嵐當時，上訴人即在賴心嵐住處，業經原判決援引如其附表編號17、18所示通訊監察譯文內容，說明賴心嵐得知前述甲消息內容，應係上訴人所洩漏之理由甚詳。

⑷林永大於偵查中指稱：林裕鎮於102年12月11日晚間前往五權色情護膚店勘查及拍照之當日下午5、6時許，賴心嵐來電稱上訴人急著與其見面，其依賴心嵐指示前往位於○○市○○路與太平路交岔口之「嘉義肉羹攤」前，賴心嵐坐在其所駕駛之自用小客車駕駛座上，告知伊謂林裕鎮將於當晚7時至7時30分許前往五權色情護膚店勘查及拍照，並進一步詢問其如何處理民權派出所前來五權色情護膚店查緝之意見，其建議以「交件」方式應付，並獲賴心嵐同意。

當時其站在賴心嵐所駕駛之自用小客車副駕駛座車門外，上訴人則坐在副駕駛座上。

賴心嵐並稱警方前往勘查、拍照及搜索的具體時間會再行通知。

嗣賴心嵐果先後於102年12月15日及同年月17日下午4、5時許，在其住處告知警方已經準備聲請搜索票與具體執行搜索之時間及執行查緝搜索之人員為何人等消息，當時上訴人亦在場等語。

而賴心嵐亦坦承確曾駕車搭載上訴人與林永大在前述「嘉義肉羹攤」前見面，及於102年12月17日警方前往上開護膚店執行搜索當日下午，與上訴人同在其住處等情。

又據林裕鎮證稱：其曾於102年12月11日告知上訴人民權派出所將於當晚7時至7時30分許前往五權色情護膚店勘查及拍照；

上訴人復於同年月16日告知伊謂其可幫忙安排「砲管」等語。

而依上訴人與林裕鎮間如原判決附表編號23所示通訊監察譯文內容，上訴人確曾於102年12月11日下午6時35分許，以電話催促林裕鎮聲請搜索票，然因林裕鎮回稱：「那個沒算分數，我不想多花這個」等語，上訴人乃告以：「我跟你說啦，不一定要花，反正你（聲）請就對了」等語，林裕鎮始勉為同意，並要求上訴人先以LINE傳送五權色情護膚店地址。

又林永大與林裕鎮均證稱：其等於102年12月17日警方擬前往上開護膚店執行搜索當日下午6時30分至7時許在前述「均安宮」見面商議「交件」細節，林裕鎮帶同「砲管」簡克倫前來，先確認林永大確係上訴人指派前來後，其再與簡克倫互相交換彼此之電話號碼，約定由簡克倫以約定之行動電話撥打五權色情護膚店總機後，進入該店指定之房間內與郭曉媛進行性交易，林裕鎮隨後再前往查緝等語，核與原判決附表編號24至26、30至34、38至45所示通訊監察譯文內容相符，因而推論前述乙、丙消息應係上訴人與林裕鎮共同洩漏予賴心嵐知悉。

㈢原判決並說明上訴人為民權派出所警員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，除單獨或與林裕鎮共同洩漏上述甲、乙、丙等應秘密之消息予賴心嵐外，並安排「砲管」簡克倫喬裝為嫖客以配合警方之查緝，使警方僅依社維法移送裁罰簡克倫，所為自該當於公務員包庇他人犯圖利容留性交及猥褻罪之犯罪構成要件，而有本件被訴之犯行明確，並非僅止於單純不舉發之消極縱容行為。

且對於上訴人否認犯行，辯稱：伊係依所長洪炎輝指示催促林裕鎮而探詢本件警方取締上開色情護膚店之進度，本不知賴心嵐有經營五權色情護膚店，亦不知林裕鎮預定何時前往該店勘查、拍照及搜索之具體時間，更不知賴心嵐究竟如何得知前述甲、乙、丙等國防以外應秘密之消息。

況本件係由林永大與林裕鎮自行安排簡克倫與郭曉媛在該護膚店內為性交易行為，伊不知情亦未參與，自無本件被訴之洩密及包庇犯行云云，何以認為不足以採信，亦在理由中詳加指駁及說明，此係原審採證認事職權之適法行使，難謂有何違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。

上訴人上訴意旨所云，無非仍執前詞，對於原審採證認事職權之適法行使，並已於判決內明確論斷說明之事項，任意加以指摘，或仍對單純事實或不影響判決結果之枝節問題加以爭辯，皆難認係適法之第三審上訴理由。

四、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又上訴人就其所犯本件想像競合犯之重罪即公務員包庇他人犯圖利容留性交及猥褻罪部分之上訴既不合法律上程式而應從程序上駁回，則與該重罪具有想像競合犯裁判上一罪關係之輕罪即公務員洩漏國防以外秘密罪部分，本屬不得上訴於第三審法院之案件，自無從適用審判不可分原則一併加以審判，該部分亦應併予駁回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 何俏美
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日