最高法院刑事-TPSM,112,台上,3404,20230906,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3404號
上 訴 人 陳鵬雲


選任辯護人 陳信亮律師
上 訴 人 郭遠振



上列上訴人等因賭博等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月25日第二審判決（110年度上訴字第381號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第7835號，104年度偵字第1561號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於上訴人陳鵬雲部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認陳鵬雲有原判決事實欄記載之包庇賭博等犯行，因而撤銷第一審判決關於陳鵬雲此部分之不當科刑判決，改判均依想像競合犯之規定，從一重論處陳鵬雲犯公務員包庇圖利聚眾賭博共4罪之罪刑，並依法宣告沒收。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

三、原判決係依憑陳鵬雲不利於己之供述，及證人即臺北市政府警察局（下稱臺北市警局）督察室高李孟驊、臺北市警局中山分局建國派出所所長吳俊逸等之證詞，並佐以陳鵬雲之警察人事資料、支援查緝勤務一覽表、工作登記簿、陳鵬雲與陳兆祥等人之通訊監察譯文等證據資料，綜合調查之結果，資為認定陳鵬雲有本件犯行之證據，並說明：陳鵬雲時任臺北市警局建國派出所警員，而於本件受指派支援臺北市警局督察室查緝賭博犯罪期間，在臺北市警局督察室向中山分局協請支援查緝勤務後，獲悉該督察室分別排有支援員警待勤、通知行前勤教、埋伏行動等執行「維新專案」勤務之行程，陳鵬雲身為警員，對於其所支援之勤務機關因應治安之需所規劃之勤務自不得洩漏，詎其分別將臺北市警局督察室即將外出執行之專案查緝等勤務之行動內容透露予陳兆祥，足以影響警方前往取締效果，助長犯罪。

且陳鵬雲與陳兆祥為警察專科學校專5期之同期同學，雙方私交甚篤、交往頻繁一節，亦據陳兆祥證述在卷，則陳鵬雲藉機數度洩漏查緝勤務與陳兆祥知悉，自係為幫助陳兆祥經營之賭博電玩場所規避查緝甚明。

又陳鵬雲既知悉「維新專案」等查緝行動，均與賭博相關，其將警方相關之查緝行動事先告知陳兆祥，使之得以通報賭博電玩場預先防範，所為業已實際提供庇護而助益陳兆祥等相關賭博電玩場之犯罪，自屬積極之包庇行為。

從而，陳鵬雲於支援臺北市警局督察室查緝勤務期間，既因知悉所支援之「維新專案」等係針對賭博、色情場所之查緝行動，復知悉陳兆祥在萬華地區與他人經營賭博電玩店，陳鵬雲因恐陳兆祥參與營利之賭博性電玩店將遭遇警方查緝，事先透漏警察將於特定日期發動專案查緝消息予陳兆祥，使陳兆祥得以預先防範、暫時歇業躲避查緝，自屬洩密與包庇圖利聚眾賭博之犯罪行為。

是陳鵬雲本案犯行事證明確，依法論科等旨。

經核係原審綜合卷內全盤資料，本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，並無不合。

陳鵬雲上訴意旨猶執其所為對於陳兆祥所參與經營之賭博電玩並無「利於他人犯罪行為之進行」，亦無「使犯罪不易於被發覺」之因果關係，自不成立包庇行為等情詞，指摘原判決採證用法悖於證據法則，而有理由矛盾及理由不備等違法云云，無非徒以自己之說詞，置原判決已明白論斷之事項於不顧，自難認係適法之第三審上訴理由。

四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平原則、比例原則及罪刑相當原則，即不得指為違法。

原判決已載明：審酌陳鵬雲身為警務人員，理應戮力從公，廉潔自取，詎不知潔身自愛洩漏其支援臺北市警局督察室之查緝勤務資訊，積極給予賭博業者陳兆祥協助、包庇，使之得以規避遭查緝之危險，罔顧國家社會法益，知法犯法，所為嚴重損及警察形象暨其家庭生活狀況等一切情狀，乃就本件其所犯包庇聚眾賭博等4罪撤銷改判，各量處有期徒刑1年。

經核係屬原審量刑裁量之合法職權行使，上訴意旨以原判決量刑之論斷依據，與事實不符，指摘原判決理由矛盾云云，係就原判決已詳為說明量刑事項，徒以自己說詞，再事爭執，殊難認為上訴第三審之合法理由。

五、綜上，陳鵬雲上訴意旨係就原審採證、認事之取捨及量刑之處斷，並已為說明論斷之事項，再為事實之爭執，或依憑主觀說詞而為指摘或持不同法律之評價，均非上訴第三審之合法理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又陳鵬雲上開包庇賭博罪部分既經從程序上予以駁回，則與該罪有想像競合犯關係而經第一審及原審均論以刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密消息罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審之案件，且無同條項但書規定得上訴第三審之例外情形，本院即無從併予審判，應同予駁回。

貳、關於上訴人郭遠振部分：

一、郭遠振對原判決有罪部分聲明不服提起上訴，惟刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、本件原判決認郭遠振所為係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外秘密消息罪（見原判決第49頁第3至8行），第一審判決亦同認應成立此罪（見第一審判決第41頁第30行至第42頁第4行），而此罪核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且既經原審與第一審均諭知有罪之判決，即無同條項但書規定得例外上訴第三審之適用。

是依上揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，郭遠振對此部分仍主張符合上開得上訴第三審法院之例外情形，自有誤會。

其據以聲明上訴，即非法之所許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 6 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 112 年 9 月 12 日