最高法院刑事-TPSM,112,台上,3493,20230920,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3493號
上 訴 人 曾柏誠



上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月14日第二審判決（112年度上訴字第1號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第5222、8114號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人曾柏誠有如原判決事實欄一所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依其調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由，並就上訴人否認有殺人犯意之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、原判決認定上訴人前開殺人未遂犯行，係綜合上訴人之部分供述、證人周萬喜、鄭品宣分別於偵訊、第一審審理所為證述，佐以周萬喜之診斷證明、病歷資料、傷勢照片、案發過程監視器錄影內容之勘驗結果暨擷圖等卷內相關證據資料，互相參酌，資為論斷。

並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就上訴人如何萌生持槍殺人之不確定故意、如何預見近距離持槍朝人體上半身射擊，子彈極可能擊中人身軀幹要害部位而造成死亡結果，猶不顧可能之後果，持槍朝周萬喜之上半身近距離射擊，致周萬喜右肩遭子彈擊中，受有槍傷併右肱骨上端粉碎性骨折之傷害，經即時送醫救治始倖免於死而未遂，認上訴人具有殺人之不確定故意等情，已詳敘其整體調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。

對於上訴人所稱伊係自保、被迫開槍而無殺人犯意云云，究如何不足採信，亦已在理由中詳加指駁、說明。

所為論列說明，悉與卷證資料相合，無悖乎經驗與論理法則，並無漏未審酌而調查未盡或理由不備之違法情形。

上訴意旨就原判決採證認事之職權行使，任意評價，泛言指摘原判決未審酌案發時上訴人形單影隻，周萬喜夥同數名友人朝其逼近，因情勢緊急方持槍朝周萬喜右肩射擊，且未續朝周萬喜擊發第2發子彈即離去，並無殺人或重傷害故意，至多僅為過失傷害或傷害，指摘原判決理由矛盾云云，並非適法之第三審上訴理由。

四、依刑法第27條第1項之規定，中止犯必以行為人已著手於犯罪行為之實行，因己意中止或防止全部犯罪結果之發生，始能成立。

倘行為人已實行犯罪行為，且其所為之犯罪行為已發生一定之犯罪結果後，僅消極停止其犯罪行為，並未為防止結果發生之積極作為，祇因其已經實行之犯罪行為，因其他因素未能發生預期犯罪結果者，仍屬障礙未遂而非中止未遂。

本件依原判決事實認定及理由說明，上訴人基於殺人之不確定故意，近距離持槍射擊周萬喜，致周萬喜右肩遭子彈擊中，受有槍傷併右肱骨上端粉碎性骨折之傷害而倒地後，對周萬喜後方之自用小客車車頂上方鳴槍，以嚇阻欲上前之周萬喜友人，隨即撿拾彈殼1枚後騎乘機車離去等情；

並敘明：上訴人開槍射擊後，主觀上認擊中周萬喜之心臟，且見周萬喜友人欲上前追捕，始朝車頂上方擊發剩餘子彈後逕行騎車離去，足見上訴人行兇後，未有何盡力防止周萬喜死亡結果之行為，非屬中止未遂等旨。

所為論列說明，核與所引卷內資料並無不符，屬原審採證認事職權之適法行使，既無違反證據法則之情形，自不得任意指為違法。

上訴意旨猶執前詞，以上訴人未朝周萬喜擊發第2槍，實屬己意中止，指摘原審未依中止犯規定減輕或免除其刑，判決適用法則不當及理由矛盾云云，要非適法第三審上訴理由。

五、刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。

本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說明維持第一審量定刑罰之理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，不得任意指摘或摭拾其中之片段執為第三審之上訴理由。

至適用刑法第59條規定酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未適用刑法第59條，執為第三審上訴之理由。

況原判決已於理由內說明不依該條規定減輕其刑之理由，尤無違法可言。

上訴意旨漫指原判決未審酌案發當時情勢緊張，上訴人憂遭毆打而誤觸板機，犯後主動投案面對司法，並欲與周萬喜洽商和解，犯後已深感悔悟等情形，且上訴人犯罪情狀顯可憫恕，原判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑，量刑過重云云，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，自非合法之第三審上訴理由。

六、綜合前旨及其他上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不當，徒就原審採證認事與刑罰裁量職權之適法行使，及已說明之事項，憑持己見，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 112 年 9 月 25 日