最高法院刑事-TPSM,112,台上,3523,20231123,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3523號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官陳俊宏
上 訴 人
即 被 告 侯東霖



選任辯護人 吳春生律師
上列上訴人等因被告傷害致人重傷案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年5月18日第二審判決（111年度上訴字第973號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第19780號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於傷害致人重傷罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人即被告侯東霖有其事實欄所載因故與告訴人蘇森吉發生口角爭執，能預見若徒手朝告訴人頭、臉、鼻等部位重擊，因傳遞嗅覺細胞接受刺激後所產生信號之神經係位於此處，可能造成告訴人嗅覺周邊神經構造受損傷，致生嚴重減損嗅能之重傷害結果，卻疏未注意上開重傷害結果，竟基於傷害犯意，徒手朝告訴人之頭部、頭臉部之鼻樑、左眼等處揮擊數拳，致告訴人臉部受傷並當場鼻孔血流如注，因而受有左眼鈍傷、右側頭皮擦挫傷併鼻骨骨折之傷害，並因上開傷害導致嚴重減損嗅能重傷害結果之犯行。

因而維持第一審依接續犯之規定，論處被告傷害致人重傷罪刑之判決（處有期徒刑3年6月；

毀損部分已經原審維持第一審有罪之判決確定），而駁回檢察官及被告在第二審之上訴，固非無見。

二、刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」

考累犯者所以須加重其刑之理由，乃因行為人先前所犯之罪（前罪），歷經案發、偵查、審判、判決、徒刑之執行後，理應感受到事件之嚴重性與自己之非行過錯，進而產生較諸一般人更為強烈、不再犯罪之正向增強動機，而能教化遷善、復歸社會，然行為人竟於前罪之徒刑執行後，一定期間內再度故意犯有期徒刑以上之後罪，足見其對於刑罰之反應力薄弱、執行徒刑之教化改善效果不彰，以行為責任觀之，累犯者較諸未曾受徒刑執行之初犯者，顯有更高之非難可能性，故累犯之加重處罰，有其刑事政策上之意義。

然而，再犯之原因眾多、行為人之人格與資質不同，未必均可以其刑罰之反應力薄弱、執行徒刑之教化改善效果不彰一概論之，且對累犯加重其刑，亦非無可能產生特別預防邊際效應遞減、甚至有違罪責相當原則之情形，故司法院釋字第775號解釋即認累犯者不分情節一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，違反憲法上之罪刑相當原則、比例原則，為避免發生上述罪刑不相當之情形，於有關機關依該解釋意旨完成修法前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

是本諸前述累犯加重之法理及司法院釋字第775號解釋之意旨，事實審法院於具體斟酌前罪之性質（故意或過失）、前罪執行之情形（係入監服刑或易刑處分、入監執行之時間久暫、在監表現）、前罪執行完畢與後罪之時間差距、前後罪之犯罪類型是否相似、再犯之原因等，認為尚無於處斷刑層次依刑法第47條第1項規定加重本刑之必要，而認於宣告刑層次列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項即可，若無逾越法定刑之範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，尚不能任意指為違法。

又構成累犯之事實及應否加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體提出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，迭經前揭釋字第775號解釋及本院110年度台上大字第5660號大法庭裁定彰明在案，上述主張、舉證、調查、辯論等義務，係完備正當法律程序之要求，固非謂凡經此等程序者，即當然應就構成累犯之後罪加重其刑。

然檢察官已就構成累犯之事實及應加重其刑之事項提出主張及具體證明之方法，事實審法院於踐行調查、辯論程序後，不論是否認為構成累犯，應否依刑法第47條第1項規定加重其刑，均應具體說明其斟酌取捨、及據以量定刑罰之理由，亦經前揭釋字第775號解釋闡述甚明，若第一審法院對此未為說明，即難謂無判決不備理由之違法，而原審法院對於上述違法未予撤銷，徒以無害瑕疵為由逕予維持，亦有判決不適用法則之違誤。

三、經查，檢察官於起訴書已記載被告為本件犯罪前，因違反飼料管理法案件，經法院判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣2萬元確定，徒刑部分於民國105年1月25日易科罰金執行完畢等具體事實，及論述被告曾受前述徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨加重其刑等旨，並提出臺灣高雄地方檢察署刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證（見偵卷第9至10頁），顯已就被告本件所為應構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張，且具體指出證明方法。

又稽之第一審及原審筆錄之記載，被告及其辯護人於審判期日對於審判長提示之被告前案紀錄表，亦均表示無意見（見第一審卷第428頁、原審卷第412至413頁），於原審審判長詢問被告前科時，被告復答稱：「104年飼料管理法，有期徒刑3月，得易科罰金。」

等語（見原審卷第412頁），即不爭執上述構成累犯事實之資料內容記載真實性，被告之辯護人並於第一審言詞辯論時，稱「起訴書雖然提到被告先前有飼料管理法的前科，但該案與本案是屬於不同的犯罪行為，本案應無以累犯加重的必要」等語(見第一審卷第432頁)，顯見上述構成累犯之事實及應否加重其刑之事項亦經法院踐行調查、辯論程序完竣，然第一審判決對於被告是否構成累犯、是否應依刑法第47條第1項規定加重其刑，全未為任何說明，僅於量刑審酌時稱：「除104年間有違反飼料管理法案件之前科外，無其他犯罪紀錄之平時素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。」

（見第一審判決第14頁），顯有判決不適用法則及理由不備之瑕疵；

原判決固認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，且被告對於上開累犯之前科事實及執行完畢日期，於第一、二審審理時均不爭執，自應論以累犯，然對於第一審判決前開不適用法則及理由不備之違誤，原判決徒以第一審已將被告上述足以構成累犯之前案紀錄，列為刑法第57條之量刑因子而具體予以審酌，第一審就累犯規定之適用與判決認定之犯罪事實及量刑結論均不生影響，而謂基於無害瑕疵審查原則，不構成撤銷原判決之理由云云（見原判決第17頁），亦即原判決雖認被告本件所為已構成累犯，但是否應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原判決僅以不影響量刑結論，仍未為任何說明，依前開說明，自有判決理由不備及不適用法則之違法。

四、以上為檢察官上訴意旨所指摘之事項，且原判決前揭違法情形，影響於被告傷害致人於重傷部分事實之認定及法律適用之基礎，本院無從自為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日