最高法院刑事-TPSM,112,台上,3546,20230920,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3546號
上 訴 人 鄭伈祐
選任辯護人 張宸浩律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月16日第二審判決（110年度侵上訴字第182號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第2720號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決認定上訴人鄭伈祐有其事實欄一所載違反兒童及少年性剝削防制條例及對少年強制性交之犯行明確，而依想像競合犯從一重論處上訴人犯以詐術使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪刑。

因上訴人與檢察官均明示僅就刑之部分提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於宣告刑部分之判決，並諭知所處之刑。

已詳敘其量刑審酌所憑之依據及裁量之理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、原審對於上訴人行為時有否「因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低」之判斷，業向上訴人就診之○○大學學校財團法人○○大學附設醫院、國立○○大學醫學院附設醫院（下稱○○醫院）、衛生福利部○○醫院調取病歷資料，送請○○醫院依其精神醫學之特別知識經驗進行精神鑑定結果，認上訴人行為前能理解被害人A女（人別資料詳卷，下稱A女）未滿17歲，復在陳述事件經過時，強調過程皆徵求A女同意，可見其行為時，具備能夠辨識未經對方同意而性交為違法之能力，足以認定上訴人辨識行為違法之能力應無減損；

再就施用詐術使A女陷於錯誤而配合拍攝而言，上訴人既可就確保A女返還錢財之方式做出思考選擇，並要求A女拍攝裸照作為抵押擔保，且可以忍耐並移動至隱密不易被發現之場所，進行拍攝及性交行為，具有規劃前往隱密處所之忍耐遲延能力，事後復要求A女不可將此事告知他人，顯示上訴人具有足夠避免遭逮捕或被發現之能力，因認其行為時依辨識而行為之能力亦無減低情形。

原判決依法踐行調查證據程序後，本於其取捨證據及判斷證明力之職權行使，綜合鑑定意見與相關事證，論斷上訴人有無應減輕責任之事由，針對本件何以無從適用刑法第19條第2項規定減輕其刑（當事人僅針對量刑部分上訴，原判決贅寫同條第1項，於結果無影響），記明理由及所憑。

縱未贅為其他無益之調查或說明，於結果並無影響。

上訴意旨就前述責任能力判斷之同一事項，持不同見解漫事爭執，泛言上訴人提出就醫資料主張罹患思覺失調症，原審囑請○○醫院精神鑑定之紀錄不完整，有諸多論理違誤，又未更行鑑定或傳訊鑑定證人再為調查，並說明何以無從依刑法第19條第2項規定減輕其刑，有調查未盡之違法云云，仍憑己見而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

原判決適用刑法第59條規定酌減其刑後，已具體審酌刑法第57條各款科刑相關情狀，依卷存事證就上訴人犯罪情節及行為人屬性事由等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，而為量刑，並記明理由，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍、濫用裁量權限或理由不備之違法情形。

並非以認罪或和解與否，為量刑輕重之唯一標準。

且原判決業就上訴人所陳於精神科就診、領有身心障礙證明等智識程度、生活狀況、無前案紀錄之素行及於原審坦認犯行、與被害人和解且知悔悟之犯後態度等一切情狀，兼衡A女陳明寬恕上訴人，同意從輕量刑等意見，綜合為整體判斷而從輕量刑，縱未逐一列載其審酌認定之全部細節，於結果並無影響。

上訴意旨從中擷取部分事證內容，任意評價，泛言其犯後坦承犯行，又無前科，手段尚非至惡，事後業與被害人和解，原判決未衡酌其罹患思覺失調症，量刑過重，有違反比例及罪責相當原則之違法云云，仍憑己意而為指摘，並非第三審上訴之合法理由。

又不同具體個案之犯行情節及行為人屬性等量刑事由各異，無從比附援引其他案件行為人之宣告刑高低，指摘本件量刑為違法。

上訴意旨對於法院前述量刑職權之適法行使，重為爭執，泛言原判決量處之刑，較重於司法院量刑資訊系統相同因子之平均量刑，違反平等、比例與罪刑相當原則，而有適用法則不當之違法云云，難認有據，同非合法上訴第三審之理由。

五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而對事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
法 官 朱瑞娟
本件正本證明與原本無異
書記官 王毓嫻
中 華 民 國 112 年 9 月 23 日