最高法院刑事-TPSM,112,台上,3560,20230920,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3560號
上 訴 人 陳宇安
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月31日第二審判決（112年度侵上訴字第1號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度調偵字第32號，111年度偵字第427號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決附表編號(下稱編號)1、3至7部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人陳宇安經第一審判決論處其如編號1、3至7所示各罪刑及為相關之沒收宣告後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其該部分在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已敘明第一審判決就上訴人上開所犯各罪，如編號4所示之罪依刑法第25條第2項(未遂)規定減輕其刑，如編號7所示之罪，依刑法第59條規定酌予減輕其刑後，以其行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項(包括上訴人深感後悔、持續從事社會服務、進行治療、表示願與C女、D女和解[惟C女、D女基於個人意願未能到庭終未能成立和解])等一切情狀，就其所犯上開各罪於法定刑範圍內，而為量刑。

所為上開量刑，合於罪刑相當原則，予以維持。

既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

至於應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌上訴人所犯（除編號7外）各罪之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已於理由闡述明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。

上訴意旨以原審未考量其坦認犯行、深有悔意、持續社會服務、治療罹患之疾病、望能與C女、D女和解等情，未依刑法第59條規定酌減其刑、量刑過重，所定刑罰未當等情。

無非係就屬原審量刑職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，所為之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

四、依上所述，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回上訴，則上訴意旨另請求本院依刑法第59條規定酌減其刑，自無從審酌，附此敘明。

貳、編號2(恐嚇安全)部分

一、按上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，如未聲明僅就判決之一部為之者，解釋上應認上訴人係對於判決之全部提起上訴。

次按同法第376條第1項所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、本件上訴人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，則就編號2所載恐嚇安全罪部分，自應視為亦已提起上訴。

經查，此部分原判決維持第一審變更檢察官起訴法條論處上訴人犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條恐嚇安全罪刑，駁回其此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 112 年 9 月 25 日