最高法院刑事-TPSM,112,台上,3561,20230921,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3561號
上 訴 人 簡子惟


陳韋達


上 列一 人
選任辯護人 許書豪律師
王相傑律師
余韋德律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月30日第二審判決（112年度上訴字第1190號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第20151、20192、20193號；
追加起訴案號：同署108年度偵字第24346號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

⑴、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人簡子惟有如其犯罪事實欄一之㈡所載，於民國108年1月4日招募未滿18歲之少年陳○○（全名詳卷，90年8月生，下稱陳姓少女）至陳韋達所經營之亞洲國際股份有限公司（下稱亞洲公司）上班後，復於同年月12日或13日，與陳韋達共同媒介陳姓少女至位在臺北市中山區民生東路0段000號之「頂尖高手足體養生館」，使陳姓少女為不特定男客提供撫摸生殖器服務而為有對價猥褻行為之性剝削犯行，因而撤銷第一審關於簡子惟上開犯行部分科刑及諭知相關沒收暨追徵之判決，改判仍論簡子惟以共同意圖營利媒介使少年為有對價之猥褻行為罪，處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，且諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，復宣告未扣案犯罪所得700元沒收暨追徵。

⑵、本件第一審判決認定陳韋達有如其事實欄一之㈡（同原判決犯罪事實欄一之㈡）所載，與簡子惟共同媒介使陳姓少女為上揭有對價猥褻行為之性剝削犯行，經論以共同意圖營利媒介使少年為有對價之猥褻行為罪，處有期徒刑1年10月，併科罰金10萬元，且諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，復宣告未扣案犯罪所得70元沒收暨追徵。

檢察官及陳韋達均不服而皆明示僅就上開第一審判決關於對陳韋達量刑部分提起第二審上訴，原判決即以第一審判決所認定陳韋達前開犯罪事實及論罪作為審查其量刑是否合法妥當之基礎，認為陳韋達上訴意旨指摘第一審判決之量刑過重固不可採，然檢察官上訴意旨指摘第一審判決適用刑法第59條關於犯罪情狀顯可憫恕者得酌量減輕其刑之規定，對陳韋達酌予減刑不當為有理由，因而撤銷第一審關於陳韋達上揭量刑部分之判決，改判量處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元，且諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日。

核原判決對於簡子惟如其犯罪事實欄一之㈡所載犯行部分，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於簡子惟所為之辯解為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，另對於上訴人等關於如其犯罪事實欄一之㈡所載犯行之量刑部分，同詳敘其刑罰裁量之理由，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上揭如本判決前述⑴、⑵所載部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴意旨

㈠、簡子惟上訴意旨略以：伊雖於108年1月4日介紹陳姓少女至陳韋達所經營之亞洲公司上班，並於同年月12日或13日帶領陳姓少女至「頂尖高手足體養生館」工作，然陳姓少女至上開處所從事按摩工作，概係聽從經營該養生館之業者安排，伊實不知陳姓少女為男客提供色情按摩之服務。

又卷附伊與陳姓少女間聯繫之「通訊軟體文字對話訊息」截圖，係陳姓少女至上開養生館從事色情按摩工作之後，始向伊反映其不能接受與適應此項工作之感受，伊事前並不知情，亦未參與其事。

詎原審未詳查究明伊當初招募並媒介陳姓少女至上開養生館工作，與事後始知陳姓少女從事色情按摩之時序，徒憑前揭文字對話訊息截圖，遽認伊自始即知上開內情而故意使陳姓少女為有對價之猥褻行為，殊有違誤。

又縱令伊所為不慎觸法犯罪，然觀諸伊並未以威嚇之手段迫使陳姓少女從事色情按摩工作，復於陳姓少女表達不願繼續從事該項工作時，即對其曉以得拒絕前開養生館或客人之不當要求，並允為其向亞洲公司反映，以及陳姓少女提供為男客色情按摩服務僅一個工作日，且伊因此獲得之分潤報酬亦祇區區700元而已等情，足認伊誤蹈法網實屬情輕法重而堪予憫恕，此經第一審判決調查審認無訛，乃依刑法第59條規定對伊酌量減刑，至為妥當。

惟原判決竟以第一審判決適用上開規定對伊酌量減刑，於法未合，因而撤銷改判量處較第一審判決為重之刑，洵屬失當云云。

㈡、陳韋達上訴意旨略以：伊向原審提起第二審上訴所繕具之「刑事上訴狀」，已表明係對於第一審認定伊有本件被訴對陳姓少女為性剝削犯行而為論罪科刑之判決均不服，且伊在原審之選任辯護人亦在原審行準備程序及審理時，為無罪答辯之辯護意旨並陳稱：陳韋達明示僅對於上開第一審判決之量刑為一部上訴，係誤解原審審判長所闡明曉諭使陳韋達就上訴範圍為必要陳述之意思，陳韋達上揭明示其上訴範圍之訴訟行為並非出於真意等語。

惟原審無視於此，遽認伊既已明示僅就第一審判決關於上揭量刑部分為一部上訴，乃未再調查審認伊究有無本件被訴故意對陳姓少女為性剝削之犯行，而逕以第一審判決所認定關於此部分之犯罪事實及論罪，作為審查其量刑是否合法妥當之基礎，殊有可議。

又原審於量刑時，疏未審酌伊就上揭被訴犯行曾表達願意承認犯罪之意思，嗣復賠償陳姓少女之損害而與之達成民事賠償和解，且伊尚須扶養家中3名未成年子女等情狀，所量處之刑關於有期徒刑部分，竟與並不具備上開有利量刑因素之共同正犯簡子惟相同，顯然失衡云云。

三、惟查：

㈠、證據取捨、事實認定及刑罰裁量，均係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且量刑亦符合規範體系及目的，復兼顧共同正犯間科刑輕重之相對均衡，於裁量權之行使無所逾越或濫用，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑證人即陳姓少女於警詢及第一審審理時所為不利於簡子惟之指證略以：簡子惟主動邀約並媒介伊應徵亞洲公司所指派至「頂尖高手足體養生館」從事按摩之工作，伊有填具記載伊出生日期之人事資料表，而伊初至上開養生館從事按摩工作之當天，即傳送如卷附「通訊軟體文字對話訊息」截圖所示之訊息予簡子惟，反映伊難以接受為男客「打手槍」（按指撫摸生殖器以使射精）之色情工作，簡子惟回應伊說伊僅係尚未適應而已等語，核與簡子惟承認其知悉陳姓少女於本件案發當時尚未滿18歲，有招募陳姓少女至亞洲公司上班，並媒介該少女至「頂尖高手足體養生館」從事按摩工作之行為，甚且在第一審於111年10月17日審理時供承其知悉「頂尖高手足體養生館」提供「半套」（按同指撫摸生殖器以使射精）之性服務等語，勾稽陳韋達對於公訴意旨所指簡子惟招募並經紀陳姓少女前至其所經營之亞洲公司應徵工作等情，亦不爭執，佐以卷附如陳姓少女上揭證詞提及之「通訊軟體文字對話訊息」截圖，及陳姓少女向亞洲公司應徵工作時如實填載其出生日期之人事資料表，暨所附具之國民身分證與全民健康保險卡影本等證據資料，認定簡子惟於本件案發當時已知悉陳姓少女尚未滿18歲，而確有本件被訴與陳韋達共同意圖營利媒介使陳姓少女為有對價猥褻行為之犯行，已說明其憑據及理由，並據以指駁及說明簡子惟在原審所為如其前揭上訴意旨所示之辯解，為何不足以採信之理由；

另說明兒童及少年性剝削防制條例之立法宗旨，係基於為防制兒童及少年遭受任何形式性剝削，以保護其身心健全發展之普世價值而制定，上訴人等均知悉陳姓少女於案發當時係未滿18歲之少年，竟共同意圖營利而媒介使其從事為男客色情按摩之有對價猥褻行為，難認其等所為本件犯行有何特殊之原因、背景或環境，以致於在客觀上有足以引起一般同情之顯堪憫恕情形，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，乃第一審判決未察，遽依上開規定皆予酌量減刑，尚有未洽，應予撤銷改判；

復於量刑時敘明其如何以上訴人等各自之責任為基礎，且依刑法第57條各款規定事項審酌上訴人等不盡相同之犯罪情狀與行為人情狀，而各量處有期徒刑3年2月，且分別併科不等數額之罰金，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，復諭知簡子惟未扣案犯罪所得700元應予沒收暨追徵之理由甚詳（見原判決第4頁第6行至第7頁第19行及第8頁第1至6行）。

核原判決採證認事之論斷，尚無違經驗、論理及相關證據法則，且其對於科刑輕重之斟酌，復未逾越法律所賦予之裁量界限，並兼顧上訴人等彼此間科刑輕重之均衡，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。

上訴人等上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，其中簡子惟仍執其不為原審所採信之相同陳詞，並就其主觀上是否知悉陳姓少女從事為男客色情按摩工作之單純事實，再事爭辯，且與陳韋達均任意指摘原判決對其等前揭犯行之量刑失當，皆非合法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第346條「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。

但不得與被告明示之意思相反」之規定，揭櫫被告在原審之辯護人得為被告利益代行（理）上訴之依附性。

被告在原審之辯護人所擁有之代行上訴權限，與同法第345條規定「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴」，係關於具有特定身分者所擁有獨立上訴權之情形有別，亦與同法第33條、第33條之1及第34條所規定關於原審辯護人原始固有並得獨立行使且不受限於被告意思之閱卷或接見在押被告及互通書信等權限不同。

申言之，被告在原審之辯護人於有利於被告之考量且不違反被告明示意思之情況下，始具有經傳來而附從於被告原始上訴權之上訴權限，此之所以被告在原審之辯護人代理被告上訴，應以被告之名義行之，且其上訴期間之起算，應以被告收受判決日為準之法理基礎。

又立法機關基於尊重當事人在上訴審所設定之攻防範圍，並減輕上級審審理負擔之考量，增訂刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴人「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而未表明上訴之犯罪事實認定、論罪及沒收暨追徵部分，原則上不在上訴審之審查範圍。

是若當事人明示僅就第一審判決關於刑、沒收暨追徵或保安處分部分提起上訴，而對於犯罪事實、論罪、沒收暨追徵或保安處分部分表明並無不服或不予爭執者，則上訴審法院原則上僅應就當事人明示上訴之範圍加以審理，對於當事人未請求上訴審審查之部分不贅為審查，即難謂於法有違。

卷查第一審判決就陳韋達所為如其事實欄一之㈡所載，與簡子惟共同意圖營利媒介使陳姓少女為前揭有對價猥褻行為之犯行，經論處罪刑並諭知未扣案犯罪所得沒收暨追徵部分，檢察官明示僅對於上開第一審判決之量刑部分提起第二審上訴；

而陳韋達固具狀為無罪之答辯，而就第一審所為上開論罪科刑並諭知沒收暨追徵之判決提起第二審上訴，然陳韋達嗣在原審於112年5月2日審理期日，經原審審判長闡明曉諭其就上訴範圍為必要陳述後，明確陳稱：「我認罪，祇針對量刑上訴」等語，而明示僅就第一審判決前述關於對其量刑之部分提起第二審上訴，有該期日之審判筆錄可稽（見原審卷第164頁）。

茲陳韋達既於原審審理時本於其訴訟攻防範圍之設定權限，而明示其僅就第一審判決前述關於對其量刑之部分提起一部上訴，此項明白表示之訴訟行為，並非其在第一審甚或原審之選任辯護人（按同為余韋德律師）可予違反而另作不同之主張，則原審依前揭規定，僅對於陳韋達提起第二審上訴所明示請求救濟之第一審判決關於前揭對其量刑部分加以審查，於法難謂有違。

從而，陳韋達提起本件第三審上訴，以其原審選任辯護人在其明示僅就第一審判決關於對其量刑部分為一部上訴後，已另為相反之主張並謂陳韋達係就第一審對其論罪科刑之判決全部提起第二審上訴云云，而任意指摘原審僅就第一審判決對其上揭犯行之量刑部分加以審查為違誤，復對於不在原審審查範圍內之第一審判決認定犯罪事實及論罪部分為實體上之爭辯，揆諸上揭規定與說明，要屬與法律規定意旨不合之誤解，尚非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴人等上訴意旨，無非係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

此外，簡子惟另犯如第一審判決事實欄一之㈢所載罪行，原判決係維持第一審關於論簡子惟以兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項暨第2項之意圖營利媒介使少年坐檯陪酒罪所處刑罰部分之判決，而駁回簡子惟明示僅就該罪量刑部分在第二審之上訴。

上開罪名之最重法定本刑為1年以下有期徒刑，並應加重其刑至二分之一，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書所規定之例外情形，簡子惟猶對於原判決就該罪之量刑部分一併提起第三審上訴，顯為法所不許，業經原審法院於112年6月15日以112年度上訴字第1190號裁定駁回其就該部分之上訴在案，故此部分自不在本院審理範圍內，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 何俏美
法 官 蔡憲德
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日