最高法院刑事-TPSM,112,台上,3590,20230914,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3590號
上 訴 人 陳韋丞


選任辯護人 馬興平律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年5月18日第二審判決（112年度上訴字第47號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第13879號，111年度偵字第775、2860號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決就上訴人陳韋丞經第一審依刑法上想像競合規定從一重關於論其共同犯販賣第二級毒品未遂罪（相競合犯販賣第三級毒品未遂罪），經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2年8月部分，維持第一審就上訴人上開之罪所量刑期之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴（按上訴人僅就第一審判決刑之部分提起第二審上訴，其餘關於犯罪事實、證據、所犯罪名之法律適用及沒收部分，不在第二審判決範圍）。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無量刑職權之行使濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：本件警員在網路初始詢問只是表達想購買第三級毒品，嗣又刻意詢問上訴人有無第二級毒品可供購買，上訴人原本即無持有各級毒品（按毒品均源自呂哲睿），係遭警員之引誘始擔負更重之販賣第二級毒品罪名，縱依前述規定遞予減輕其刑，仍無法被宣告符合緩刑要件之有期徒刑2年以下之徒刑，必須入監服刑。

再上訴人從無犯罪前科紀錄，且家中尚有患病及殘疾之母親、爺爺靠其扶養，一旦入監服刑，家中經濟將頓失依靠，而本件查獲過程又係警員非出於真意之選擇種類購買毒品，與一般意圖販賣而先行販入一定數量及種類之毒品再俟機出售之情狀與惡性顯有差異。

原審未審酌上情，竟不依刑法第59條規定再行酌量減輕上訴人之刑度，有判決不適用法則及量刑失當之違法等語。

三、惟查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

原判決於事實及理由欄肆、一內已說明上訴人大學畢業之教育程度，竟仍知法犯法，與呂哲睿（另案通緝）共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，如何並無有何犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，及其所犯販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為10年以上有期徒刑，第一審判決業已適用前揭規定遞予減輕其刑，並無情輕法重之情，故不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。

核原審就此部分刑之量定，既未濫用其權限，亦無違反比例原則，本屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。

況依上訴人與佯為買家之警員於網路上之對談，上訴人自始即表示有各種毒品可供販賣（見警詢卷㈠第119頁），其尚主動聯繫同有販賣毒品犯意之呂哲睿希伊能透過其他管道尋得更多低價之毒品，本案嗣亦由呂哲睿出面與警員交易而為警查獲。

又本件交易之毒品有第二級毒品甲基安非他命及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2種，其中毒品咖啡包之數量更多達10包，雙方約定交易金額亦高達新臺幣9,000元，以上訴人大學畢業程度，當時從事教職工作，不知以身作責，樹立正直榜樣，竟在網路上廣告販賣毒品，其犯罪情節顯然非輕，亦無如同憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所指，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，可能構成顯然過苛處罰之情形存在。

是原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，經核於法並無不合。

上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 謝靜恒
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 9 月 18 日