最高法院刑事-TPSM,112,台上,3605,20230920,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3605號
上 訴 人 廖一鴻
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月23日第二審判決（111年度上訴字第4874號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第24581、40691、40807號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、得上訴第三審部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

次按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

本件因上訴人廖一鴻於原審明示僅針對第一審判決之刑部分上訴。

故原審僅就第一審判決之量刑是否合法、妥適予以審理。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於上訴人所犯如其犯罪事實欄（下稱事實欄）一至三所載之犯行，論處其犯如其附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品10罪刑、附表二所示共同販賣第二級毒品罪刑、又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑（得上訴於第三審），及為相關沒收等之宣告。

因上訴人僅對於第一審判決之刑部分提起上訴，認第一審既已敘明附表一、二部分之罪，無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用之理由，經依同條例第17條第2項減輕其刑後，無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，於量刑時，經(就附表一、二部分)依上開減輕其刑後，考量刑法第57條各款所列情狀，就此部分所犯各罪，所處刑度與罪刑相當原則及比例原則無悖，予以維持，上訴人上訴主張其有供出毒品來源而查獲上手且情輕法重，第一審應依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑及依刑法第59條規定酌減其刑，為無理由，而駁回其此部分在第二審之上訴。

已詳敘其量刑所憑依據及理由。

核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：上訴人已具體供出毒品上游為綽號「小胖」之陳俊彰，可使檢警查知，至於是否能因而查獲，非上訴人所能控制，應依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑；

其已對犯罪悔悟，日後不會再違法，且無前科紀錄，素行良好，實有情輕法重、顯可憫恕之情形，原判決未依刑法59條規定酌減其刑，有量刑不當之違誤等語。

四、惟查：原判決已敘明上訴人上開所犯各罪均無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用之依據及理由；

又第一審就部分犯罪經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，具體審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度及刑法第57條所列等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑裁量職權，未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權之情事，予以維持，尚無不合。

上訴意旨主張其有上開減免其刑、酌減其刑規定之適用，係對原審量刑裁量職權之適法行使及原判決已說明之事項，依憑己意指為違法，非上訴第三審之合法理由。

五、依上所述，本件上開部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、不得上訴第三審部分

一、按上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，如未聲明僅就判決之一部為之者，解釋上應認上訴人係對於判決之全部提起上訴。

又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、上訴人所犯如事實欄四之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪之犯行，原審係維持第一審適用毒品危害防制條例第11條第5項論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依前揭說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人一併提起上訴，為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 112 年 9 月 25 日