最高法院刑事-TPSM,112,台上,3613,20231102,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3613號
上 訴 人 李育峰



蕭博升


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年5月10日第二審判決（112年度上訴字第237號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第8833、8834、10881號，111年度偵字第4060號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、李育峰部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人李育峰有原判決附表（下稱附表）二編號2、4所示犯行明確，因而撤銷關於第一審此部分無罪之判決，改判論處李育峰犯如附表二編號2、4「本院諭知主文」欄所示之罪刑，並諭知相關沒收、追徵；

維持第一審關於附表二編號1、3諭知無罪之判決（另關於想像競合犯共同販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪及參與犯罪組織罪，業經李育峰撤回上訴而確定），駁回檢察官此部分在第二審之上訴。

已詳敘其審酌之依據及裁量之理由。

三、上訴理由略以： ㈠原判決未依最高法院判決意旨，就上訴人即共同正犯蕭博升（與李育峰下稱李育峰等人）之證言類推適用組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，說明何以逕認得回歸刑事訴訟法之適用外，將上開證言作為本案判斷依據，顯然採證違背證據法則。

㈡李育峰與證人即購毒者謝嘉全聯絡後，直至與謝嘉全交易期間，另有他人使用「小蒙牛」聯繫謝嘉全，李育峰是否實際參與犯行，仍屬可疑。

原判決未說明理由，逕以播放附表一編號5所示行動電話製作之勘驗筆錄關於民國110年9月16日與謝嘉全對話內容「什麼去公司被別人幹」、「OK、OK」為李育峰聲音，即認李育峰參與聯繫過程及依共同正犯之法理，認李育峰有犯意聯絡及行為分擔，顯然採證違反罪疑唯輕，並有理由未備之違法。

㈢原審踐行證據調查時，將其中與犯罪事實無關，屬於品格證據範疇之單純科刑情狀事實，於被訴犯罪事實訊問李育峰前即進行調查，並採為量刑準據之一，未依刑事訴訟法第288條第4項規定進行，顯然悖於公正審判之正當程序保障及程序正義，自有判決不適用法則之違失。

四、經查：㈠刑事訴訟法乃為具體實現刑法或特別刑法之目的所定自偵查、起訴、審判以迄刑之執行程序之法律，此程序攸關國家具體刑罰權之實現，並涉及人民之生命、身體、自由、名譽、財產受國家強制力剝奪之嚴厲後果，實為對犯罪嫌疑人及刑事被告如何得以免於國家刑罰權不當之行使所為之保障而設。

其中為證明犯罪所要求之嚴格證明，已於證據章有關傳聞法則之規定，揭櫫無證據能力之證據，與未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。

因之，刑事訴訟法上採為認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，此積極證據是否適格，原則上應以刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定加以判斷。

惟有關採為認定被告違反組織犯罪防制條例犯行之適格證據，因組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

已明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。

此既為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。

惟既屬刑事訴訟法證據章有關證據能力之特別規定，其適用範圍應審慎從嚴，無從資為擴大適用於與組織犯罪防制條例無涉之其他觸犯刑法或特別刑法認定犯罪事實之證據適格的判斷。

申言之，共同被告一行為違反組織犯罪防制條例及觸犯刑法或特別刑法者，共犯被告於警詢、偵訊及歷審中以被告身分之陳述，除採認為認定違反組織犯罪防制條例犯罪事實之證據是否適格，應類推適用上開例外規定外，採認為認定觸犯刑法或特別刑法犯罪事實之證據是否適格，既不涉及組織犯罪防制條例，本即應回歸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定，殆無疑義。

原判決理由欄壹、一、㈠及㈡已敘明李育峰、謝嘉全於警詢、偵訊、歷審審理時未經具結之證述，除就蕭博升依想像競合規定，犯如附表二編號2所示組織犯罪防制條例罪嫌部分不具證據能力外，就李育峰、蕭博升犯如附表二編號2、4所示共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪嫌部分，因原審檢察官、李育峰等人及其等原審辯護人於原審準備程序、審理時，對判決所引用之供述證據暨其他書證、物證，均同意作為證據，且經原審逐一提示後，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力等旨。

於法尚無不合。

李育峰上訴意旨㈠，係就原判決已論斷說明之事項，仍執己見，漫為爭辯，並非合法之第三審上訴理由。

㈡關於證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；

且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。

原判決依憑李育峰等人之自白、謝嘉全於警詢、偵訊之證述及原判決理由欄壹、二、㈠所載證據資料等，相互勾稽資為認定。

並說明：李育峰等人加入「阿豪」、「扁」與其他不詳之人所組成販賣毒品集團，基於互相利用共犯彼此間聯繫購毒者商談交易毒品之行為，於販賣過程中分擔部分階段行為而達成販賣毒品之目的，即應對全部發生之結果共同負責。

第一審播放附表一編號5所示行動電話製作之勘驗筆錄，可知110年9月16日「小蒙牛」與謝嘉全間聯繫交易如附表二編號2所示犯行過程中，李育峰等人曾與謝嘉全聯繫，附表二編號4所示犯行，雖由「小蒙牛」其他共同正犯與謝嘉全聯繫，既已轉知李育峰等人，且均由李育峰等人出面交付毒品予謝嘉全而完成附表二編號2、4所示交易毒品犯行，自應就全部犯行共同負責等旨。

所為論斷，於法並無不合。

李育峰上訴意旨㈡指摘原判決採證違反罪疑唯輕，並有理由未備之違法云云，自非合法之第三審上訴理由。

㈢為避免與犯罪事實無關之科刑資料影響法官認定事實之心證，刑事訴訟法第288條第4項規定，審判長就被訴事實訊問被告後，再就科刑資料為調查，已將論罪事實與科刑之調查程序予以分離，並於同法第289條第2項規定，應命檢察官、被告、辯護人就科刑範圍辯論之。

此量刑之程序規定，乃保障被告訴訟基本權之正當法律程序，固應予以遵守。

惟於被告就檢察官起訴之犯罪事實於偵審中已坦白承認，因無科刑資料影響法官認定事實心證之預斷危險，法院縱將與犯罪事實無關之品格證據於論罪階段進行調查，究無害於訴訟程序之公正且不影響於判決結果，尚非可據為上訴第三審之適法理由。

卷查原審審判程序時，審判長於訊問李育峰被訴事實後，詢問檢察官、李育峰及其原審辯護人，對李育峰的全國前案紀錄表有何意見，經其等均表示沒有意見後，再就學歷、家庭狀況、所從事之工作、收入等詢問李育峰，調查證據完畢後，踐行事實及法律、科刑範圍辯論之程序，有審判程序筆錄在卷可查。

雖原審審判長關於與犯罪事實無關之部分科刑資料之調查，在訊問李育峰被訴事實前，即就李育峰之個人戶籍資料、前案紀錄表提示並告以要旨，所踐行科刑資料之調查程序稍有微疵。

然李育峰及其原審辯護人並未對原審審判長此一訴訟指揮，聲明異議。

且於科刑範圍辯論時，李育峰稱：「請辯護人幫我陳述。」

經其原審辯護人對審判長再次詢以「就起訴書附表編號2、4部分是否認罪？」答以：「被告李育峰就起訴書附表編號2、4部分還是認罪」（見原審卷第317至325頁），尚無因此致科刑資料調查順序影響法官事實認定之心證，而有害其訴訟上之權益，此項瑕疵於判決無影響。

上訴意旨㈢執此指摘，尚非上訴第三審之適法理由。

貳、蕭博升部分

一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、本件蕭博升因違反毒品危害防制條例等罪案件，經原審審理結果，認定蕭博升有如附表二編號2、4所示犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分諭知無罪之判決，改判論處蕭博升如附表二編號2、4「本院諭知主文」欄所示之罪刑（附表二編號2所示犯行尚想像競合犯參與犯罪組織罪），並諭知相關沒收、追徵。

蕭博升不服原審關於上開部分之判決，於112年6月9日具狀提起上訴，惟其所具刑事上訴狀，僅泛謂其詳閱理由難以甘服，上訴理由容後補呈云云，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 2 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 黃斯偉
法 官 許辰舟
法 官 李麗玲
本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日