最高法院刑事-TPSM,112,台上,3619,20230913,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3619號
上 訴 人 涂源郎



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月27日第二審判決（112年度上訴字第759號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5954號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決認定上訴人涂源郎有如其事實及理由欄一引用檢察官起訴書犯罪事實欄所載之犯行明確，因而論處上訴人犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑（處有期徒刑8月，緩刑2年，並應於判決確定後1年內向公庫支付新臺幣5萬元），並諭知相關之沒收銷燬及沒收判決。

檢察官明示僅就第一審判決關於刑之部分提起上訴，經原審審理結果，認檢察官上訴主張第一審認定上訴人符合刑法自首要件並予減輕其刑有誤，為有理由，另第一審判決宣告緩刑，亦有不當，因而撤銷第一審判決關於刑之部分，改判如原判決主文第2項所示之刑（處有期徒刑1年）。

已詳敘其審酌裁量之依據及理由，所為論斷，俱有卷存資料可資覆按。

三、刑之量定及是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形；

以及量刑之結果，因不符刑法第74條第1項規定之緩刑要件而未予宣告緩刑，均不得任意指為違法。

本件原判決說明上訴人雖於警方持搜索票至其住所搜索之際，即自行交付扣案毒品並向警方坦承其持有第一級毒品之犯行，然警方執行搜索時，已對上訴人涉犯持有第一級毒品之犯行有合理之可疑，如何與自首之要件不符，此僅能作為犯後態度之參考，無從依刑法第62條前段減輕其刑，第一審認上訴人有自首本案持有第一級毒品之犯行而受裁判，予以減輕其刑，容有違誤之理由。

另載敘上訴人前已有多次施用第一級、第二級毒品之前科紀錄，而本次所持有之海洛因共22包，淨重為29.59公克，純度44.85％，純質淨重13.27公克，數量非低，可見上訴人非一時失慮，偶然犯之，難認其有以暫不執行為適當之情形，第一審判決上訴人緩刑2年並附條件，尚有未洽。

認檢察官上訴至原審指摘第一審判決不應依自首規定減輕其刑，及宣告緩刑不當等節，為有理由，因而撤銷第一審關於刑之判決，改判量處上訴人有期徒刑1年，並說明依法無從為上訴人緩刑之宣告等旨。

核屬原審刑罰權之適法行使，原審具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀後，量刑結果（含未予宣告緩刑），亦難認與罪刑相當原則、比例原則相悖，自無違法可指。

四、上訴意旨漫指其符合刑法自首規定，原判決以未合於自首，撤銷第一審判決之緩刑宣告，認事用法尚嫌速斷云云，係就原審刑罰裁量職權之適法行使及原判決已斟酌說明之事項，持憑己見，任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。

依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又本件既予程序上駁回，上訴意旨請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 何俏美
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 9 月 18 日