最高法院刑事-TPSM,112,台上,3623,20230928,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3623號
上 訴 人 李惠敏




張雅筑



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月18日第二審判決（112年度上訴字第755號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第23756、23757、25619、25620號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於李惠敏販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：

一、本件第一審認定，上訴人李惠敏有如第一審判決附表（下稱附表）一編號1至4及附表二編號1至4所載之販賣第二級毒品甲基安非他命，及其事實欄所示之轉讓同屬禁藥之甲基安非他命予林詩涵各犯行明確。

因而論處李惠敏共同販賣第二級毒品共4罪刑、販賣第二級毒品共4罪刑，及轉讓禁藥罪刑，並諭知相關沒收、沒收銷燬或沒收追徵。

李惠敏僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，檢察官則未上訴。

經原審審理結果，撤銷第一審關於李惠敏轉讓禁藥犯行之宣告刑，改判量處有期徒刑6月；

另維持第一審關於李惠敏前揭販賣毒品部分量刑之判決，駁回李惠敏此部分在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟按：㈠犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。

因立法者就「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係採必減或免除其刑之寬典，法院並無不予減免之裁量權。

是倘被告已供出犯上開之罪之毒品源自何人，則有無因而查獲其他正犯或共犯之事實，自為刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，屬法院應依職權調查之證據。

又上開減免其刑之寬典，旨在鼓勵被告具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，並無延宕被告本案訴訟之意，且法院非屬偵查犯罪之機關，從而，被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合上開減免其刑之規定，應以事實審法院言詞辯論終結前為斷。

倘法院已就有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實為調查，惟距言詞辯論終結尚有相當時日，且依卷內事證，偵查機關有查獲可能性時，因偵查具有浮動性，自應再予以調查，否則即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

再者，被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，固應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。

惟如被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減免其刑寬典，始符平等原則，此為本院最近統一之見解。

㈡稽之卷內事證，李惠敏於警詢供稱：其為警查獲之甲基安非他命5包，係向暱稱張小蠍之人購買；

販賣予如附表一、二所示交易對象之毒品，係向郭泰昇及其女友（綽號yoyo、小阿姨）購買等語，並提供張小蠍之住居所資料（見偵字第23756號卷第19至21、29頁）；

證人林詩涵於民國110年8月11日檢察官訊問亦陳稱：李惠敏提供給其施用之甲基安非他命，係她在3天前向小些（即張小蠍）買的等語（見偵字第23756號卷第19至21、150頁）。

而經第一審向臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事警察大隊）函詢有無依李惠敏之供述查獲毒品來源，該大隊雖函覆尚查無張小蠍、郭泰昇及其女友販賣毒品事證，惟亦表示「本大隊將持續追查，俟發現具體犯罪事證再行整卷陳報指揮偵辦」之旨（見第一審卷㈠第421頁、第一審卷㈣第11至12頁）。

如果無訛，刑事警察大隊似仍持續追查張小蠍、郭泰昇及其女友涉嫌之販賣毒品犯行。

則自刑事警察大隊前開函文（分別為111年8月31日、同年12月8日）迄原審言詞辯論終結（112年5月18日），已相隔逾8月、5月，此段期間，刑事警察大隊有無查獲張小蠍、郭泰昇及其女友，並進行偵辦？偵查之結果如何？張小蠍、郭泰昇及其女友究否為李惠敏前揭犯行之毒品、禁藥來源？以上疑點，攸關李惠敏本件犯行有無上開減免其刑規定之適用。

乃原審逕引用第一審函詢之結果，未再向刑事警察大隊調查究明，以釐清事實，遽認無上開規定之適用，尚嫌速斷，自難昭折服，而有影響量刑事實之證據而未予調查之違法。

三、李惠敏上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，而原判決上開違誤影響於應否減免其刑事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於李惠敏販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分均有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、上訴人張雅筑販賣第二級毒品部分：㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

㈡本件第一審認定，張雅筑有如附表一編號1至4所載之販賣第二級毒品各犯行明確，因而論處張雅筑共同販賣第二級毒品共4罪刑，並諭知相關沒收銷燬或沒收追徵。

張雅筑就附表一編號4部分，全部上訴，就編號1至3部分，則僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，檢察官則未上訴。

經原審審理結果，就附表一編號4部分，認為張雅筑有該編號所載之與李惠敏共同販賣毒品之犯行明確，因而維持第一審關於附表一編號4論處張雅筑共同販賣第二級毒品罪刑，暨相關沒收銷燬或沒收追徵之判決；

就附表一編號1至3部分，則維持第一審關於該部分量刑之判決，駁回張雅筑對於上開部分在第二審之上訴。

㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

原判決審酌第一審已詳敘張雅筑如附表一編號1至3之犯行，皆已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，又其行為時已25歲，並非年少無知，且販賣之對象共有3人，罔顧他人身體健康、助長毒品擴散，復非出於特殊之原因、環境所為，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，為無不當，因而予以維持等旨；

且就張雅筑第二審上訴意旨指摘第一審未酌減其刑，於法未妥云云，如何認為無理由等情，亦詳為論述；

經核原審就上開部分維持第一審未適用刑法第59條規定酌減其刑，於法尚無不合。

張雅筑上訴意旨漫指應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，係就原審量刑酌減與否適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係適法之第三審上訴理由。

至附表一編號4部分，原判決已依上開規定酌減其刑，張雅筑此部分上訴，顯非依據卷內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。

綜上，應認張雅筑本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。

二、李惠敏持有第一級毒品部分： 按刑事訴訟法第376條第1項各款所定之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪之判決者，不得上訴第三審法院，為該條項所明定。

原判決就李惠敏所犯持有第一級毒品部分，係維持第一審之科刑判決，駁回李惠敏此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

李惠敏猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 112 年 10 月 3 日