最高法院刑事-TPSM,112,台上,3632,20230927,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3632號
上 訴 人 游楚竣



選任辯護人 劉帥雷律師
劉子琦律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年5月31日第二審判決（112年度上訴字第689號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第25994號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、按上訴得對於判決之一部為之，並得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。

原審以上訴人游楚竣經第一審判決部分依想像競合犯之例，（從一重）論處共同犯販賣第一級毒品未遂罪刑、犯意圖販賣而持有第二級毒品罪刑並諭知沒收銷燬後，上訴人明示僅就第一審判決該部分之量刑（含定應執行刑）提起第二審上訴（見原審卷第120、121頁），因認上訴人對於本案犯罪事實、所犯法條、沒收及論罪部分之認定，均沒有爭執，亦未提起上訴，乃僅以第一審判決上揭部分之量刑妥適與否為審理範圍，因而維持第一審關於上揭2罪之宣告刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已詳敘其各該量刑審酌之依據及裁量之理由，所為論斷，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠其持有如原判決附表（下稱附表）一、二所載之毒品，於偵審中均坦承係其就醫所取得之管制藥品，既已坦承持有之毒品來源，雖非典型供出毒品來源，然依判決先例及立法意旨，應認其得以援引或類推適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定。

㈡其犯罪手段與一般大、中盤毒梟有別，且本身有焦慮症、創傷症候群等，行為時仍就讀於大學藥學系，涉世未深，就所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，原判決漏未審酌其個人情狀、更生可能性等因素，而有違誤。

㈢其並無其他犯罪行為，而販賣態樣、數量及對價皆屬輕微，就所犯販賣第一級毒品未遂罪部分符合憲法法庭112年憲判字第13號判決所稱情節極為輕微之情形，而應酌減刑度至二分之一，及所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，亦可類推適用上開憲法法庭判決再酌減其刑。

四、毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此查獲所供其人、其犯行而言。

本件上訴人於偵查中並未具體供出毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此破獲之事證。

縱上訴意旨所指毒品來源係其疾病就醫而取得屬實，然醫師以正當治療目的合法調劑如附表一編號1、2及附表二編號3至7、9至20所示之管制藥物予上訴人使用，自非本件上訴人販賣或意圖販賣而持有毒品之兼及毒品來源之正犯或共犯，核無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

原判決於犯罪事實及理由欄三、㈢已說明：㈠上訴人所犯上開販賣第一級毒品未遂罪部分，適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減後，最輕本刑仍為有期徒刑7年6月以上，衡諸上訴人係販賣其因病而取得之管制藥品，並非販賣成分來路不明之毒品，且其販賣第一級毒品係因員警實施誘捕偵查查獲而未遂，亦未取得販賣所得之利益，尚未對社會秩序與國民健康造成具體之危害，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，顯見其情節尚非罪大惡極，僅因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典，於偵、審皆坦認犯行，犯後態度尚稱良好，再參以上訴人年紀尚輕，縱依前揭遞減其刑後，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，認有情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，乃就所犯販賣第一級毒品未遂罪，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並再遞減輕之；

㈡所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，其法定刑為5年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑2年6月，以如第一審判決犯罪事實二所示之犯罪情狀，及其意圖販賣而持有如附表二所示第二、三、四級毒品之種類、數量觀之，如何並無犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，並無情輕法重之情，故不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。

核原審就此部分刑之量定，既未濫用其權限，亦無違反比例原則，本屬原審量刑職權之適法行使，且以上訴人有所載意圖販賣而持有第二級毒品罪，其犯罪情節顯然非輕，亦無如同憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所指，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，可能構成顯然過苛處罰之情形存在。

是原審就意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，經核於法並無不合。

六、上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，均難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

又本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求就所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分依刑法第59條規定減輕其刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 112 年 10 月 2 日