最高法院刑事-TPSM,112,台上,3639,20230921,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3639號
上 訴 人 陳永杰






温幃翔（原名温國良）




上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月20日第二審判決（112年度原上訴字第4號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第31054、31084、31085、31086、31088、31089、31090、32045號、110年度軍少連偵字第3號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決認定上訴人陳永杰、温幃翔有其附表一編號10、11所載共同販賣第三級毒品2-氟-去氯愷他命共2次；

陳永杰另有其附表一編號1、2、7、12至16所載單獨或與李振岳（第一審另行審結）共同販賣2-氟-去氯愷他命共8次，以及其附表一編號17所載單獨販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及2-氟-去氯愷他命1次等犯行，因而比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，依民國109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定，分別論處陳永杰如其附表一編號1、2、7、10至17所示單獨或共同販賣第三級毒品各罪刑（共11罪）；

暨論處温幃翔如其附表一編號10、11所示共同販賣第三級毒品各罪刑（共2罪），並諭知相關之沒收及追徵。

嗣上訴人等提起第二審上訴，原審則以上訴人等依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑（含酌減其刑）部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑妥適，乃引用第一審判決所載之事實、論罪，並維持第一審判決之量刑，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。

三、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已說明上訴人等所犯本件販賣第三級毒品罪，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等情甚詳，核其此部分論斷，於法尚屬無違。

且原判決關於量刑部分，已具體敘明第一審判決如何以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。

而温幃翔所犯共同販賣第三級毒品2罪，既經各量處有期徒刑3年7月，核與刑法第74條第1項所規定必須「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」者，始得諭知緩刑之要件不合，是原判決未對温幃翔宣告緩刑，並無濫用自由裁量權限之情形。

陳永杰上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，以及温幃翔上訴意旨請求審酌家中親屬賴其撫養，應對其為緩刑宣告，並從輕量刑云云，依上述說明，均非適法之第三審上訴理由。

四、上訴人等其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 112 年 9 月 25 日