最高法院刑事-TPSM,112,台上,3649,20231026,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3649號
上 訴 人 張武強




選任辯護人 賴鴻鳴律師
陳妍蓁律師
陳思紐律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年5月31日第二審判決（112年度上訴字第312 號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第6259號）， 提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人張武強有其事實欄所載與阮清安（業經判刑確定）共同意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上之毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，因而撤銷第一審關於上訴人罪刑部分之科刑判決，改依想像競合犯規定，從一重論上訴人以共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，判處有期徒刑3年8月，並諭知沒收部分上訴駁回。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

本件原判決依憑上訴人之部分供詞，並參諸證人即共犯阮清安之證述，佐以卷附嘉義縣警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告、嘉義縣警察局布袋分局函及所附毒品案扣押數位證物鑑識檢核表、手機數位證物勘察報告暨勘察光碟、手機照片、手機鑑識內容擷取畫面、嘉義縣警察局布袋分局函及所附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據資料，及扣案阮清安所有手機1支、毒品咖啡包50包及愷他命8包，綜合判斷，認定上訴人有上揭犯行，已詳述其憑據及理由。

並敘明：卷附上訴人與阮清安之通聯對話內容淺白易懂，阮清安所傳送訊息之本意應係「賣一包要多少」甚明，2人顯係在商議販售毒品，而非上訴人所辯其等在討論購買毒品；

依上訴人與阮清安之所述可知，其2人因計畫生育小孩，不欲再施用毒品，欲將持有之毒品全部販售，故上訴人與阮清安共同意圖販賣之毒品應包括愷他命及毒品咖啡包等旨。

所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無判決理由不備之違誤。

關於上訴人是否知悉毒品咖啡包「混合二種以上毒品」部分， 第一審及原審均認定上訴人「明知」內含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、2-氟-去氯愷他命、第四級毒品硝西泮等成分之毒品咖啡包，不得意圖販賣而持有，竟與阮清安透過行動電話通訊軟體聯繫討論欲對外販售毒品之價格、對象，伺機販售等事宜，上訴人對於毒品咖啡包經送鑑驗，檢出混合二種以上毒品之客觀事實，及其等共同持有該混合二種以上毒品咖啡包之故意（包括直接故意或間接故意），均未見爭執（見歷審準備程序筆錄、審判筆錄），況目前坊間流竄之毒品咖啡包混合多種毒品成分，已屬常態，上訴人甚且坦承曾施用過毒品咖啡包（見第10492號偵卷第82頁），則其對毒品咖啡包混合多種毒品成分，自應在其認知範圍內，原判決認定上訴人上揭犯行，應負毒品危害防制條例第9條第3項之加重罪責，於法並無不合。

上訴意旨猶謂：其與阮清安係討論「買」毒品，並無牟利與販賣意圖，原審未能排除阮清安將買字誤輸入為賣字之可能，有理由不備之違誤；

依對話紀錄，阮清安所坦認之販賣意圖，乃係另行起意，難以此逕認上訴人有共同販賣意圖；

原審未調查上訴人是否知悉咖啡包內混有二種以上毒品，逕認上訴人應負擔毒品危害防制條例第9條第3項之加重罪責，有適用法則不當之違法云云，係對於原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，再為事實上之爭執，或對原判決已明白論斷之事項，漫事爭論，任意指摘為違法，俱難認係適法之第三審上訴理由。

三、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而得為酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

本件原判決已詳敘就上訴人所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯罪情狀，在客觀上如何無情輕法重、堪予憫恕之情形，不符合刑法第59條酌量減輕其刑規定之要件。

原判決未依上揭規定酌減其刑，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，自難指為違法。

上訴意旨謂其無前科、無主觀惡性，尚未對社會產生危害，且其涉案情節較阮清安輕微，卻遭量處有期徒刑3年8月，有情輕法重、違反比例原則云云，徒憑己見任意指摘，難謂係適法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 林恆吉
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 10 月 27 日