最高法院刑事-TPSM,112,台上,3656,20230920,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3656號
上 訴 人 朱鵠志


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年6月7日第二審判決（112年度上訴字第133號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20005、26330號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認上訴人朱鵠志如原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審所為，論處上訴人販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪刑，及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

上訴人不服，提起第三審上訴。

三、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

原判決就上訴人主張其供出毒品來源「湯旭成」，經警調取雙向通聯紀錄，係已啟動偵查程序，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑一節，已詳細說明依據高雄市政府警察局旗山分局民國111年9月22日函文所附職務報告記載，該案經警方調閱「湯旭成」名下之行動電話雙向通聯分析結果，未發現有關販毒情資，難以繼續偵查，致未因上訴人之供述查獲其毒品上游；

嗣原審調取上訴人所指之「湯旭成」前案紀錄表，亦查無販賣予上訴人之偵查、起訴或判決紀錄，難認有因上訴人供述而查獲其本案毒品來源之情形，即不符合前開減輕或免除其刑規定之理由甚詳，所為論述與卷內資料並無不合，原審未依上揭規定減輕或免除其刑，並無違誤。

上訴人仍執上開陳詞，指摘原判決之認事用法違背法令，核係置原判決之論述於不顧，對原審採證認事職權之適法行為任意指摘，並非合法之上訴第三審理由。

四、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，屬於法院裁判時得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得以原判決未適用上開規定減刑，即指為違背法令。

原判決就上訴人販賣第二級毒品部分，已於理由內說明其此部分犯行在客觀上並無足以引起同情之情狀，且本件因上訴人於偵查及歷次審判中均自白販賣第二級毒品而適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已難認有情輕法重之情事，自無再依刑法第59條規定遞減其刑之餘地。

上訴意旨就此部分猶以原判決未審酌其智識程度低下、動機在於幫助友人解癮、販賣數量及價金稀少、危害並非重大，且於犯後坦承犯行、態度良好，戒治前有正當工作、孝心可嘉、品行優良，一時失慮觸犯刑章云云，指摘原判決此部分未適用刑法第59條規定不當，係就原審職權裁量之適法行使及原判決已說明事項，依憑己意而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

五、綜上所述，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件上訴既經從程序上予以駁回，本案是否有憲法法庭112年憲判字第13號判決所指情節極為輕微而顯可憫恕，致依刑法第59條減輕其刑後應再遞減之情形，本院已無從審酌。

況上訴人曾有十餘罪之刑案前科，其中曾因販賣第二級毒品經判處罪刑確定，已顯與112年憲判字第13號判決所指無其他犯罪行為等情不符。

是其販賣第一級毒品罪部分，經原審適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上顯無仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，而應本諸上開判決意旨再遞減其刑之情形，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 112 年 9 月 26 日