最高法院刑事-TPSM,112,台上,3685,20231101,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3685號
上 訴 人 周宥緯
選任辯護人 李岳洋律師
洪維駿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月8日第二審判決（111年度上訴字第2034號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第13258號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其犯罪事實一㈡（即其附表壹編號二）有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回(原判決犯罪事實一㈡〈即其附表壹編號二〉有罪）部分

一、本件原審審理結果，認定上訴人周宥緯有其犯罪事實（下稱事實欄）一㈡所載之違反藥事法犯行，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯明知為禁藥而轉讓，因而致人於死罪刑。

固非無見。

二、惟查： ㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。

又刑法第17條之加重結果犯，係故意的基礎犯罪與過失加重結果之結合犯罪，須以行為人就其故意之基礎犯罪，依客觀情形可預見加重結果之發生，卻疏未注意，因過失致加重結果發生，該加重結果與基礎犯罪間，須有相當因果關係，且必須此加重結果是由基礎犯罪行為過程中所蘊含之獨特危險所造成，亦即其基礎犯罪行為與加重結果間具備風險實現關連性，方足為加重結果犯加重處罰之正當基礎，以符罪刑相當原則。

藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪，係對於犯轉讓禁藥罪所設之加重結果處罰規定，其成立除行為人有轉讓禁藥犯行，及受轉讓者死亡之加重結果發生外，尚必須該加重結果之發生於客觀上可預見，仍因過失致加重結果發生，且其轉讓之基礎犯行過程所固有之獨特危險，與受轉讓者死亡之結果，具有直接關連性，始足當之。

於受轉讓者因施用轉讓者提供之禁藥而死亡之情形，已具有原因與結果之（條件）因果關係，且行為人也藉由轉讓禁藥之行為製造法所不容許之風險，風險亦於結果實現，惟受轉讓人死亡結果之發生與轉讓行為之間之客觀歸責性，除受轉讓人為未成年人，從而其身心狀態尚不足以做成自我負責的施用決定，或轉讓行為人違反受轉讓人之意願使其施用禁藥，又或受轉讓人對於毒品性質之相關事實欠缺正確認知而可獲推認外，轉讓禁藥後，受轉讓者如何支配該禁藥，是否分次微量施用或一次過量之濫用等情，乃取決於施用階段，在單純因受轉讓者濫用過量致死的情形，倘若受轉讓者認知其風險並具有依認知而行為之能力時，施用過量禁藥既係出於施用者有意識地實現自我損害或自我危險，則其過量施用發生死亡結果，行為支配在其本身，該死亡結果屬於被害人應負責的領域，即不能歸責於轉讓者，則轉讓者除轉讓行為外，就受讓者施用致死之結果是否可受歸責，自應究明。

㈡原判決就附表壹編號二部分，論以上訴人犯藥事法第83條第2項之轉讓禁藥致死罪，係依憑上訴人之部分供述、證人邱凱鈴、蔡宥恩之證詞，酌以法務部法醫研究所解剖暨鑑定報告書，認定施用毒品對於人體健康本具危害性，尤其在過量施用毒品之情形下，施用者極可能因無法負荷其毒性而死亡，上訴人對於此施用過量之危險非無預見可能，其疏未注意，仍提供以飲料稀釋之摻有4-甲氧基安非他命(PMA)、副甲氧基甲基安非他命（即PMMA，見原審卷㈡第79頁）、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基麻黃鹼等多種違禁藥物、毒品成分之液態毒品「神仙水」供被害人余文豪施用，致余文豪死亡，就該死亡之結果自應負責。

惟依證人邱凱鈴所證，民國110年3月24日，上訴人先攜帶毒品咖啡包、愷他命到場，與余文豪共同施用，嗣上訴人說要去北港，先離去現場。

翌（25）日下午，上訴人再與游雨喬到場，並依余文豪之請，囑請蔡宥恩攜帶「神仙水」、愷他命到場。

蔡宥恩告知神仙水的效力很強，一定要摻入紅牛或蠻牛飲料稀釋飲用，並當場以其攜入之紅牛飲料，按三分之一神仙水、三分之二紅牛飲料之比例，稀釋調製之「神仙水」，由余文豪獨自飲用。

幾小時後，上訴人復取出2瓶「神仙水」倒入紙杯，以紅牛飲料稀釋調製完成後，向余文豪稱這杯「神仙水」由在場之上訴人、余文豪、邱凱鈴、游雨喬分掉。

余文豪稱他要先看上訴人及游雨喬喝，余文豪與邱凱鈴才要喝。

上訴人與游雨喬遂各抿一、二口，邱凱鈴則拒絕飲用，且當日均未飲用「神仙水」，也勸余文豪不要再飲用，惟余文豪則搶走該杯尚餘七分滿之稀釋後「神仙水」一飲而盡（見第13258號偵卷㈠第79-80頁，第一審卷㈠第197-198頁、卷㈡第180頁，原審卷㈡第314至316頁）。

果若無訛，被害人似已經蔡宥恩告知「神仙水」之效力甚強，須摻和飲料稀釋飲用，並先後取用以飲料稀釋調製之「神仙水」，第二次取用時，復曾有前揭自行逾量施用之過程。

則被害人當時受告知神仙水之效力，是否已認知施用過量「神仙水」之風險？是否具有依其認知而行為的能力？又被害人何以於上訴人提議分掉該杯「神仙水」後，稱要先看上訴人及游雨喬飲用，並搶走所餘一飲而盡？依上開施用「神仙水」份量之方式及過程，於原判決所認定之轉讓禁藥客觀上所蘊含致被害人死亡之獨特危險是否生影響？被害人嗣因濫用多種違法毒品，且其中之PMMA過量，併發惡性高熱死亡之結果，是否得評價為被害人應負責之自主任意行為或危險行為介入？上訴人於轉讓禁藥之基礎行為後，果於施用禁藥階段併有上開施用之方式與過程，是否足認其轉讓行為具實現被害人死亡之固有風險，該轉讓之基礎行為與被害人死亡之加重結果間，具有直接關連性？均待研求，原判決未予究明釐清，說明其取捨判斷之理由，即逕論處藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死之加重結果犯罪責，難謂無調查未盡、理由欠備之違誤。

㈢原判決認定上訴人轉讓摻有4-甲氧基安非他命(PMA)、副甲氧基甲基安非他命（即PMMA）、4-甲基甲基卡西酮、4-甲基麻黃鹼等多種違禁藥物、毒品成分之液態毒品「神仙水」供余文豪施用致死，及余文豪並非在場唯一施用稀釋後「神仙水」之人。

卷查，上訴人、蔡宥恩、游雨喬之尿液檢驗結果均未驗得PMA、PMMA類陽性反應，然堅稱未施用「神仙水」而有施用毒品咖啡包等之邱凱鈴尿液檢體卻驗得MMA（即PMMA）陽性反應（見第4932號偵影卷第27-31頁，第一審卷㈠第197頁及卷㈡第180頁，原審卷㈠第401-408頁及卷㈡第87-93、165、316頁）。

原判決僅就上訴人、蔡宥恩、游雨喬之尿液檢體均未驗得PMA、PMMA類陽性反應部分，說明或係因施用量之差異、採驗檢體之方式與時間、個體代謝之差異性所致，然未論敘說明邱凱鈴似未飲用神仙水，何以產生其尿液檢體卻驗得MMA（即PMMA）陽性反應之相歧結果？此於余文豪施用過量「神仙水」致死之事實認定何以不生影響？又相關事實認定涉及毒品檢驗領域之專業知識經驗，既尚有疑，非不得依本件具體案情待證事項，再向相關機關函詢以究明事實。

以上各節未據原判決論敘或查明，亦難謂無理由欠備、調查未盡之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確認，本院無可據以為裁判，應認關於附表壹編號二有罪部分有撤銷發回更審之原因。

至於原判決理由貳四㈠2關於上訴人被訴同時轉讓毒品咖啡包5包致余文豪施用造成死亡結果不另為無罪諭知部分(見原判決第19、20頁），未據檢察官提起上訴，業已確定，不在本院審理範圍，附此敘明。

貳、上訴駁回（事實欄一㈠、三〈即附表壹編號一、三〉）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有事實欄一㈠、三所載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審該部分無罪或科刑之判決，改判仍部分變更檢察官起訴法條，論處或依想像競合犯從一重論處上訴人如附表壹編號一所示販賣第三級毒品罪刑、編號三所示意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪刑，並為相關沒收、沒收銷燬之諭知，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯各語，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠原審未調查上訴人販入愷他命之價格，僅依上訴人不利於己之供述，遽認其有營利意圖，有應調查而未調查、適用法則不當、判決不備理由或理由矛盾之違誤。

㈡上訴人於原審已自白交付、約定款項等販賣愷他命之主要構成要件事實，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，有適用法則不當、理由矛盾之違誤。

㈢原審未調查上訴人就附表壹編號三之毒品混有二種以上級別是否具直接或間接故意，有未具理由，調查未盡、適用法則不當之違背法令。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。

原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分不利己之供述、證人邱凱鈴、蔡宥恩、游雨喬不利於上訴人之證詞、內政部警政署刑事警察局鑑定書，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷上訴人確有所載各該犯行之依據，所為分別該當販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品罪構成要件之理由綦詳，復就事實欄一㈠部分，依調查所得，說明上訴人自承與余文豪有收受第三級毒品愷他命款項之約定，核屬有償交付之行為，且上訴人於現場與余文豪共同施用該愷他命，已存在量差利得，故上訴人販賣毒品之行為於完成毒品交付時已既遂，不因余文豪交付價金與否或上訴人同意賒欠而有不同。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以上訴人或共犯之供述為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指調查未盡、適用法則不當、判決不備理由之違背法令。

五、毒品危害防制條例第17條第2項必以被告於偵查及歷次審判言詞辯論終結時均自白，而對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有減輕寬典規定之適用。

而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。

上訴人於審判中否認（事實欄一㈠）營利販賣意圖，辯稱係無償轉讓，揆諸前開說明，原判決未適用上開規定減輕其刑，並無不合。

六、109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行之毒品危害防制條例第9條第3項規定所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

行為人只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足。

原判決已說明上訴人自承係於110年3月間即向「阿勇」購入附表貳編號一所示第二級毒品混合二種以上毒品咖啡包311包、編號二所示第三級毒品混合二種以上毒品梅片59包置於另址住處，有意與蔡宥恩共同販賣，嗣因余文豪施用過量毒品死亡，擔憂為警查獲而指示蔡宥恩改移置查獲處藏放，則上訴人既投入販賣毒品咖啡包、梅片市場，對於混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品之社會情況當可知悉而可預見所販售咖啡包、梅片內有混合多種毒品成分之可能且容任發生。

原判決未就此特別說明，於判決結果不生影響，並無不合。

七、依上所述，此部分上訴意旨無非係對原審採證認事職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其此部分上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 1 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日