最高法院刑事-TPSM,112,台上,3703,20231115,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3703號
上 訴 人 巫英志



選任辯護人 林禮模律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年5月31日第二審判決（112年度上訴字第854號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵續字第24號、111年度偵字第14397號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決以上訴人巫英志有其事實欄所載行使偽造私文書、加重詐欺取財各犯行明確，因而撤銷第一審關於宣告刑部分之不當判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處其共同犯行使偽造私文書罪刑、三人以上共同犯詐欺取財罪刑。

固非無見。

二、惟查：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，乃為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。

是以，倘上訴聲明如未「明示」僅就判決之一部為之者，解釋上即應認上訴人係對於判決之全部提起上訴，俾符上訴人之利益及上訴聲明之本旨。

所謂明示，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言。

如上訴人之上訴書狀或程序進行中之言詞陳述，若所為上訴聲明，並非明確表示僅就原判決之「刑」、「沒收」或「保安處分」部分上訴，且其意思表示究否排除與該部分判決所由依據原判決之「罪」（包括犯罪事實、證據及論罪）部分，尚有未明，為確定上訴範圍，第二審法院自應就此為闡明，以釐清上訴範圍是否包括第一審判決之「罪」部分。

上訴人若未明示僅就判決之刑、沒收或保安處分為上訴，法院亦未予闡明確認，縱上訴理由僅敘及第一審判決之「刑」部分如何違法、不當，尚難遽認已明示僅就判決之刑為一部上訴，仍應認上訴人係對於判決之全部提起上訴，第二審法院自應就第一審判決之全部加以審理，否則即有已受請求之事項未予判決之違法。

㈡卷查，本件檢察官不服第一審有罪判決，提起第二審上訴，其上訴書並未聲明為一部上訴，及依其補具之理由書所載，係主張：⒈上訴人係因證人巫萬吉之指證與另案被告即上訴人之父巫有慶（業經判處罪刑確定）之供詞，經檢察官詳查其涉案情節事證明確下，方於偵查中為認罪之表示，並非偵查中即自始坦承犯行，並據其供詞而得追訴其餘共犯，本難認其於偵查中認罪，係深具悔意而屬態度尚佳；

且其有正當收入，卻拒絕賠償被害人損害，亦難僅憑認罪之表示，遽認犯後態度良好，是第一審所列有利上訴人之量刑減輕因子僅「犯後坦承犯行，態度尚佳」已與事實不符，不應列為減輕事由，又於本案有第一審所列「造成祭祀公業巫釀生受有新臺幣（下同）523萬6,000元之損害」並「損及文書的信用性」等加重量刑因子，則其量處之刑度顯應較最低法定刑為高，然第一審仍量處法定最低刑度，顯未將上開加重量刑因子列入量刑參考，所為量刑顯屬違法。

⒉第一審雖認為本案主要係由同案被告張瑞明（另案審理中）主導，且與巫有慶共同謀議實行，然就其犯罪事實欄（下稱犯罪事實）一、㈠所載偽蓋、偽簽派下員印章、簽名等犯行部分，係由張瑞明與上訴人所為，之後行使所偽造之同意書等私文書犯行，則由張瑞明與上訴人、巫有慶等所為（巫有慶行為時，實際上係由上訴人實行），另就犯罪事實一、㈡所示加重詐欺取財犯行部分，實際實施偽造並行使提款單與匯款申請書之人，則為上訴人等情，足認上訴人著手實施上開偽造私文書與行使偽造私文書及加重詐欺取財之大部分犯行，其涉案情節遠較主導、謀劃與執行少部分犯行之張瑞明為重，而巫有慶年邁，行動不便，又僅國小畢業，能力有限，無法親自為本案犯行，如非上訴人載往銀行等金融機構，並由上訴人實行偽造私文書與行使偽造私文書及加重詐欺取財等犯行，其等3人無法遂行本案犯行，堪信上訴人係「實行」本案犯行（即實行共同正犯），非僅是「單純協助」（即幫助犯）巫有慶，且非僅參與謀劃本案（即同謀共同正犯）之巫有慶可比，是其涉案情節亦較巫有慶更重，實為本案主嫌與核心角色之一，第一審卻認為上訴人僅「協助為用印、填寫文書」等幫助犯之行為，認事用法已屬違誤，且於適用法律時認為上訴人與其他2人為「共同正犯」，量刑時卻認為上訴人僅具有「協助」用印、填寫文書等「幫助犯」之犯行，其理由顯屬矛盾；

巫有慶就犯罪事實一、㈡適用輕罪（行使偽造私文書罪）處斷，上訴人適用重罪（加重詐欺取財罪）處斷；

巫有慶就犯罪事實一、㈠與㈡部分，分別遭重判有期徒刑5月、1年，上訴人卻輕判有期徒刑3月、6月等判決結果，均足認第一審判決量刑違法不當。

⒊上訴人之涉案情節與參與程度，顯較巫有慶為高，巫有慶並無依刑法第59條規定減刑，第一審卻就涉案情節較重、參與程度較高之上訴人，反而認為依其「涉案情節與參與程度」，應依刑法第59條規定減刑，其適用法律本屬違法，又上訴人係在「知情下」實行構成要件行為，而非巫有慶「脅迫、詐欺或利用下不得不為」犯罪行為，更「非遭他人利用」，而係「有心參與本案詐騙行為，替父親巫有慶實行、完成犯罪行為」，足認其犯罪動機並非出於特殊原因與環境而不得不為之，而本案被害人多達43位，被害金額達523萬餘元以上，犯罪情節非輕，第一審竟適用刑法第59條規定減刑至最低法定刑之2分之1至有期徒刑6月，顯屬違法。

第一審判決認事用法既有違誤，爰依法提出上訴理由書等語（見原審卷第13至21頁）。

所指摘者非僅就第一審判決之量刑，尚有認事用法、理由矛盾等違法事由，似未聲明僅就判決之刑之一部上訴之旨。

而依原審審判筆錄之記載，檢察官僅陳述其上訴意旨如上訴書所載（同上卷第130、146頁），審判長亦未就此再予闡明確認，以使檢察官明確表示其上訴範圍。

依前揭說明，本件檢察官之上訴聲明顯未明示僅就判決之刑部分為上訴，自應認其就第一審判決論以行使偽造私文書及加重詐欺取財2罪、刑及沒收等，即判決之全部提起上訴。

原判決認檢察官僅就量刑部分提起上訴，本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，因而僅就第一審判決之刑部分為判決（見原判決第10頁第12至14行），未就第一審判決之全部加以審判，有已受請求事項未予判決之違法。

三、上訴意旨雖未指摘及之，然此係本院得依職權調查之事項，且上述違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認本部分有撤銷發回之原因。

至有裁判上一罪，不得上訴第三審之刑法第214條之使公務員登載不實部分之上訴，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 112 年 11 月 20 日