最高法院刑事-TPSM,112,台上,378,20230215,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第378號
上 訴 人 鄭榮正


選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年10月25日第二審判決（111年度上訴字第527號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第11411、11412、17209號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人鄭榮正有原判決事實欄（下稱事實欄）所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人犯販賣第三級毒品4罪刑及諭知沒收、追徵部分之判決（至第一審就上訴人其餘被訴部分為無罪之判決，或不另為無罪之諭知，均未據檢察官提起第二審上訴，而告確定），駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之理由。

三、上訴意旨以：（一）原判決欠缺補強證據，僅憑證人方淑寬、高薪智（下稱方淑寬等2人）單方之陳述，並以推測或擬制之方法認定上訴人有本件犯行。

（二）原判決附表（下稱附表）三所示上訴人與高薪智間通訊軟體微信之通訊內容，不能證明彼此間有買賣毒品之意思表示。

高薪智於第一審證稱：「（民國）109年5月26日的時候我住在被告那邊，所以我2點多下班之後直接去被告房間拿毒品，我口頭上有跟被告說（新臺幣，下同）4,000元買愷他命、1,000元買咖啡包2包，總共5,000元，被告當時回應我說隨便，但實際上還沒收」等語。

雙方並未就愷他命及含有第三級毒品之咖啡包之重要買賣事項即金額達成意思合致。

上訴人以「隨便」回應高薪智，係本於友人間互通有無，並無允諾販賣毒品之意思。

（三）方淑寬等2人所持有之第三級毒品愷他命及含有第三級毒品之毒品咖啡包，實係向第三人鄭育傑購買。

（四）原審一時不察，誤認上訴人販賣第三級毒品，未詳為審酌有利於上訴人之科刑資料，亦未適用刑法第59條酌減其刑，更於符合緩刑條件下未為緩刑之宣告，有違公平正義等語。

指摘原判決適用法則不當、證據調查未盡、理由不備及矛盾之違法。

四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決係綜合上訴人之部分供詞、方淑寬等2人之證言、如附表三所示微信通訊內容、濫用藥物檢驗鑑定書等證據資料，而為上訴人確有事實欄所載販賣第三級毒品之認定。

並就上訴人所犯如附表一編號7所示部分，說明上訴人於109年5月26日與高薪智之毒品交易，係高薪智先與其約定拿取2公克之愷他命及2包毒品咖啡包，嗣高薪智於拿取毒品時並向上訴人表示該些毒品要支付5,000元，斯時上訴人未向高薪智稱其可無償取走該些毒品，反而是在高薪智稱要支付上訴人5,000元情形下回應「隨便」，其語意顯非對高薪智提出之價額表示否定或反對，而係表明自己同意該價額的允諾之意，故該次毒品交易仍屬有償等旨，所為論斷，悉與卷內資料相符。

另就上訴人所為方淑寬說她的毒品成分不好，拿來跟其交換，有1次跟她換，另2次沒有換，但都沒有收錢；

高薪智之前跟其同住，曾經相互提供毒品施用，本次其提供毒品沒有收錢，只是無償轉讓行為；

辯護人所為方淑寬等2人與上訴人微信通訊內容之語意不明，無法佐證雙方有交易毒品，無從補強與證明上訴人有販賣毒品行為等語之辯解，認均不足採信，予以指駁。

所為論列說明，與卷證資料悉相符合，並不違背經驗法則與論理法則，亦不悖於證據法則。

原判決並非單憑方淑寬或高薪智之證詞，即行論罪，並無上訴意旨（一）所指欠缺補強證據之情形。

又上訴人於原審否認有上開販賣毒品之事實，雖供稱：販賣毒品之人為鄭育傑等語。

惟並未提供鄭育傑之年籍、住址以供查證。

審判長於調查證據完畢，詢問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人亦均答稱「沒有」，有審判筆錄可憑。

原審以本件事證明確，未再就上訴人所指之鄭育傑為進一步調查，亦無證據調查未盡之違法。

上訴意旨（二）（三）之所指，係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞，為事實之爭辯，並未依據卷內訴訟資料而為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，屬法院有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌上訴人犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未予酌減其刑，縱未敘明何以未予酌減之理由，因屬原審量刑裁量權之範疇，並不違法。

上訴意旨（四）指摘原判決未適用刑法第59條規定減刑之違法。

無非係就屬原審量刑職權之適法行使，徒憑己見而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

六、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。

原審未認本件有暫不執行刑罰為適當之情形，而未為緩刑之宣告，屬其裁量職權之適法行使，自無違法可指。

上訴意旨（四）就此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。

七、綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 洪兆隆
法 官 楊智勝
法 官 邱忠義
法 官 鄧振球
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 2 月 17 日