最高法院刑事-TPSM,112,台上,3959,20240124,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3959號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳立偉
上 訴 人
（被 告） 詹閔智



吳家樂


上 一 人
選任辯護人 謝志揚律師
上 訴 人
即 被 告 莊季穎



上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年6月13日第二審判決（111年度上訴字第2686、2688號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25970、28919、31549、34362，追加起訴案號：同署110年度偵字第26257號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

貳、本件經原審審理結果：

一、認定上訴人詹閔智有其相關判決（下稱甲判決）事實欄所載販賣大麻花、販賣大麻菸油、販賣含四氫大麻酚成分之電子菸油菸嘴並轉讓含有（S）-3，3-二甲基-2（1-(戊-4-烯-1-基)-1H-吲唑-3-甲醯胺基）丁酸甲酯之電子菸共3次犯行，因而維持第一審關於論詹閔智犯販賣第二級毒品（甲判決事實欄㈠、㈡）及依刑法上想像競合規定從一重論詹閔智犯販賣第二級毒品（甲判決事實欄㈢相競合犯轉讓偽藥罪，變更檢察官追加起訴書所引轉讓第三級毒品罪之輕罪法條）共3罪，各處如第一審判決附表（下稱附表）六編號1至3所示罪刑並諭知相關沒收，及定應執行有期徒刑11年6月之判決，駁回詹閔智在第二審之上訴。

二、上訴人吳家樂經第一審判處其犯如附表六編號4至7所示罪刑，定應執行有期徒刑6年後，檢察官未提起第二審上訴，吳家樂明示僅就其第一審判決量刑部分提起上訴（其餘關於吳家樂犯罪事實、證據、所犯罪名之法律適用及沒收部分，不在第二審判決範圍），經原審審理結果認關於附表六編號5之量刑不當，因而撤銷該部分第一審所量刑期之部分判決，改判依刑法第59條規定酌量減輕其刑，處有期徒刑3年6月；

另維持附表六編號4、6、7依刑法第25條第2項（僅附表六編號6）、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項（均僅附表六編號4、6）、刑法第172條（僅附表六編號7）規定減輕其刑後，所處有期徒刑2年4月、1年2月、4月之刑之部分判決，駁回吳家樂此部分在第二審之上訴。

並就前開撤銷改判部分之附表六編號5及上訴駁回之附表六編號4、6部分所處不得易服社會勞動之刑，定應執行有期徒刑4年6月（下稱乙判決）。

三、上訴人即被告莊季穎經第一審判處其犯附表六編號8至11所示罪刑，定應執行有期徒刑3年後，檢察官未提起第二審上訴，莊季穎明示僅就第一審判決量刑部分提起上訴（其餘關於莊季穎犯罪事實、證據、所犯罪名之法律適用及沒收部分，不在第二審判決範圍），經原審審理結果，認關於附表六編號8、9、11之量刑不當，因而撤銷該部分第一審所量刑期之部分判決，改判依刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑後，各處有期徒刑1年1月、1年2月、1年；

另維持附表六編號10依刑法第25條第2項，毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑後，所處有期徒刑1年之刑之部分判決，駁回莊季穎此部分在第二審之上訴。

並就前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定應執行有期徒刑2年（下稱丙判決）。

四、以上關於甲、乙、丙判決均已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定或如何量刑之理由，且就詹閔智辯稱其所犯附表六編號1至3各罪均合於毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕其刑之規定；

吳家樂辯稱其關於附表六編號5部分合於毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定、附表六編號4、6部分合於刑法第59條減輕其刑之規定等語，如何不能採納等由，各於其相關判決理由予以指駁及說明。

參、關於詹閔智、吳家樂及檢察官上訴意旨乃謂：

一、詹閔智部分略以：⒈其在民國110年10月22日第2、3次警詢及檢察官複訊時，已供稱有販賣「大陸的上頭菸」給吳家樂、「抽起來有點像大麻的感覺」、「有無大麻成分我不確定」等語；

另於同年8月16日警詢及檢察官偵訊時，坦承售予賴俊宥的電子菸油「抽起來有大麻的感覺」，該電子菸油是由大陸地區的朋友所購買，後來朋友擔心會有大麻成分就沒有再賣等情。

足見其坦承主觀上已懷疑為第二級毒品，仍予容任販賣，自白甲判決事實欄㈡、㈢所載販賣含大麻成分之電子菸油部分之不確定故意，且於第一審及原審坦承該部分犯罪，甲判決未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。

⒉其在本案犯行之前並無前科紀錄，行為時年僅24歲，因任職之公司受疫情影響而關閉，扶養其長大之祖母年邁且健康情形不佳，迫於經濟壓力，一時糊塗犯罪，又與購毒者吳家樂、賴俊宥素有交情，同有施用第二級毒品大麻犯行，本案為特定友人間偶發零星之大麻花、大麻菸油販賣，相較於大盤、中盤之危害甚小，有情輕法重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未洽。

另本案3罪均屬零星交易，對象共2人，其中一次止於未遂，甲判決未審酌前開各節，及各行為所侵害法益之情形、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，定應執行有期徒刑11年6月，應屬過重，未符刑罰規範目的、刑事政策等內部界限等語。

二、吳家樂部分略以：⒈關於附表六編號5（即第一審判決犯罪事實欄㈡）所販賣予莊季穎之大麻菸油5支，確係向詹閔智所購買取得，並據其在110年9月9日、11月16日偵訊供述明確。

乙判決未審酌吳家樂關於此部分所述購買毒品之聯絡、付款過程，已有卷附其2人在110年7月20日、24日之微信對話內容，及同年月29日之中國信託商業銀行帳戶（帳號：000000000000）交易明細等證據資料可稽，且與甲判決事實欄㈡所認定詹閔智販賣大麻菸油予吳家樂、附表六編號5關於吳家樂向詹閔智購買前開大麻菸油販售予莊季穎之過程相符，而未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。

⒉吳家樂並無前科紀錄，長期受憂鬱、焦慮情緒困擾，需長期接受治療，且其3次販賣毒品對象均為原本已有施用惡習之莊季穎1人，並有一次販賣未遂，而在犯後積極配合檢、警調查，指認上手，雖懼怕遭詹閔智挾怨報復，危及自身與家人安全，而在110年11月16日上午為迴護詹閔智之證言，然同日下午即詳細供述，坦認上午所為證言之不實，相關之犯罪情節均屬輕微，且有悔改之心，現有正當穩定之工作，原審關於附表六編號4、6部分未依刑法第59條規定酌減其刑，復未審酌前情，仍維持附表六編號4、6、7各罪之刑，編號5部分則處有期徒刑3年6月，且就附表六編號4至6各罪定應執行有期徒刑4年6月，量刑過重，而與比例、平等及罪刑相當等原則有違等語。

三、檢察官部分略以：依卷附臺中市政府警察局刑事警察大隊110年8月7日偵查報告所載之網路巡邏及搜索扣押過程，及莊季穎歷次警詢筆錄之記載，足見警方人員在對莊季穎執行搜索前，已知新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司臺灣分公司所屬網路購物平台「蝦皮購物」（下稱蝦皮購物網站）「00000000」帳號之相關販售及評價頁面，並藉由喬裝顧客向該帳號購入「99%CBD 99%TH*C 油420」商品送鑑驗含第二級毒品「四氫大麻酚」成分之客觀合理證據，掌握莊季穎販賣第二級毒品之大略犯罪事實，惟迄警方人員執行搜索並扣得莊季穎之IPHONE手機與其內如上訴書附表C所示截圖之內容後，莊季穎始於第3次經警詢問時，說明該等截圖交易之詳情。

是以莊季穎在第3次警詢坦承附表六編號8、9、11所示之犯罪事實，應屬自白，而非自首。

丙判決逕憑莊季穎在第3次警詢時，回答關於「（現警方提示你附證『蝦皮購物中心交易資料截圖』，係自扣案證物你本人所使用之行動電話中提取之內容，你可否解釋意旨？）」之提問，即認警方此前只是單純主觀上之懷疑，而就前開3罪依刑法第62條前段自首減輕其刑，有適用法則不當及理由矛盾之違誤等語。

肆、刑罰加重或減輕事由有無之證據取捨及認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據及得心證之理由，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

經查：

一、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。

又有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品、合資購買及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販賣毒品之事實為自白。

本件甲判決已於其理由欄㈤詳述關於：⒈附表六編號2即甲判決事實欄㈡部分，依詹閔智警詢及偵查中所稱「我沒有賣吳家樂大麻菸油，我是賣給吳家樂『上頭菸』，裡面是含有尼古丁跟鼠尾草添加的菸油，也就是我是賣菸油給吳家樂，但是裡面沒有大麻成分」，及辯稱扣案經檢出含大麻相關成分之電子菸油鎖頭為金色，與其在110年9月5日販賣給吳家樂的電子菸油蓋子是透明的不同，而否認為其所販賣等語，乃明確否認販賣附表六編號2之電子菸油等犯行。

且在110年10月22日第2次警詢時，明白表示「（吳家樂所述110年9月5日交易大麻菸油）沒有屬實，他當天是找我聊天，我並沒有賣他大麻菸油這件事，我是拿一般尼古丁拋棄式電子菸」、「（吳家樂指證監視器畫面所示過程）不屬實，我們閒聊順便拿拋棄式煙彈給他，後來我把尼古丁煙彈拿給他之後又閒聊一下，約莫凌晨1時10分許離開…」、「（問：你所取得之二級毒品大麻菸油價格多少？你獲利多少？）都沒有」，而否認附表六編號2之販賣第二級毒品犯行。

至其於警詢所述：「我當時在海頓科技上班，我在賣大陸的『上頭菸』他抽起來有點像大麻的感覺」，是就其與吳家樂在110年5月1日之對話截圖所為說明；

關於同年7月9日、11日之對話截圖陳稱：「也是賣『上頭菸』的意思，裡面有添加鼠尾草的萃取物」，並稱該等「上頭菸」來源「因為我是自我友人『小東』處所購得，據稱是大陸進口，因為東西比較敏感一點，所以我後續就沒有繼續向他購買，成分我大約知道是有尼古丁、鼠尾草等成分，詳細的我不清楚」，均非關於附表六編號2即110年9月5日所為交易之陳述。

復於同日檢察官偵訊時，矢口否認販賣大麻菸油予吳家樂，甚至在偵查時辯護人張瓊云律師為其主張「被告（指詹閔智，下同）有據實陳述，被告不知道菸油有含大麻成分，只知道有添加植物萃取物，實無販賣毒品給他人」，而經檢察官訊問：「你賣給吳家樂的菸油到底有無含大麻成分？」後，強調「我賣給吳家樂是上頭菸，抽起來會像大麻感覺，我賣給吳家樂的上頭菸裡面有無大麻成分我不確定，但是110年9月5日賣給吳家樂的5支菸油，菸油的蓋子是透明的，玻璃管可以轉開，我平常自己另外有在賣是拋棄式，吳家樂的菸油可以轉開的鎖頭是金色的，『這不是我賣給吳家樂的』」逕行否認與附表六編號2之大麻菸油有關。

核其供述意旨，均非承認此部分販賣犯行或自白具有此部分販賣第二級毒品之不確定故意。

⒉附表六編號3部分：詹閔智或稱其在110年7月29日交付予賴俊宥約20支左右的霧化器是用送的，沒有收錢，且未交付含有大麻成分之菸油；

或稱此部分扣案之電子菸油與其交付予賴俊宥之長短有別，而始終否認販賣電子菸油予賴俊宥，並明確表示「販賣我不認罪」，而未自白此部分之販賣犯行。

原審辯護人截取詹閔智所述「抽起來有點像大麻的感覺」、「比較敏感一點」、「抽起來會像大麻感覺」、「有無大麻成分我不確定」之片段說詞，為詹閔智辯護稱其已於偵查中自白附表六編號2、3即甲判決事實欄㈡、㈢所載犯行，自非可採等語，指駁甚詳。

二、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

倘被告經查獲後供出其毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，據以論斷被告所為是否符合上述減、免其刑規定之要件。

又前開規定之適用雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，然須確實提供具有充分說服力之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減、免其刑。

本件乙判決於其理由欄㈠之⒉詳述吳家樂供述附表六編號5之毒品來源為詹閔智一節，固據吳家樂檢具相關偵訊筆錄及前述微信對話、中國信託商業銀行交易明細，向臺灣臺中地方檢察署告發，然經檢察官偵查後，認詹閔智此部分之犯罪嫌疑不足，以同署112年度偵字第11974號不起訴處分，臺灣高等檢察署臺中檢察分署112年度上職議字第1809號維持該處分確定，是此部分經檢察官偵查後仍認未達起訴門檻，即未因吳家樂之供述而得認定查獲詹閔智此部分犯行，與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符（但審酌吳家樂此部分犯後態度，裁量依刑法第59條規定減輕其刑），所為論斷，均有卷存事證可憑，尚無違背證據法則，是屬事實審法院採證認事職權之行使，不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

三、刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。

至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。

換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；

或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。

此時，上開2種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。

丙判決於其理由欄三詳述莊季穎固於蝦皮購物網站，以「00000000」帳號刊登販售「99%CBD 99%TH*C 油420」之商品，並販賣含有四氫大麻酚成分之大麻菸油予佯裝買家之警員，而為警查獲如附表六編號10即附表一編號3所示之販賣大麻菸油未遂犯行在先。

然莊季穎於警詢期間配合解鎖扣案之行動電話，並向警員說明手機內之蝦皮購物網站紀錄（檢察官上訴書附表C截圖）為其販賣第二級毒品之情形，而有自承附表六編號8、9、11各次犯罪並接受裁判之行為。

至於警方人員雖在網路巡邏查看蝦皮購物網站之相關商品名稱記載及評價紀錄時，懷疑該等訊息可能存在已經完成之毒品交易情事，並在莊季穎解鎖行動電話而得以查看前開附表C截圖時，依其工作經驗對於附表六編號8、9、11之毒品交易產生懷疑。

然在莊季穎解鎖行動電話，並向警員說明各該販售標的（分別為含四氫大麻酚成分之菸油及大麻花）等交易情節之前，尚不足以通過既有之蝦皮購物網站頁面及附表六編號10之犯罪事實，確定附表六編號8、9、11所示具體案件之犯罪嫌疑，是屬警方人員依憑工作經驗判斷之主觀懷疑，尚不影響莊季穎解鎖行動電話、供述各次毒品交易情形，坦認前開3罪並接受裁判，而節約司法資源，有利於犯罪偵查所得以享有之自首寬典，故就附表六編號8、9、11所示之罪，均依刑法第62條前段規定減輕其刑之理由。

原審既已說明其綜合莊季穎解鎖行動電話提供警方查看，並說明相關交易頁面所對照之販賣犯行，而接受裁判，認此部分合於自首規定，所為論斷，均有卷附事證可憑，尚非僅憑警詢筆錄之詢問用語任意推論，屬原審採證認事職權之適法行使，不得任意指為違法。

四、刑之量定及酌定應執行之刑期、是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

倘以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。

又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

至被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，除事實審法院之裁量權行使，明顯違反比例原則外，不得以原判決未適用上開規定減刑，即指為違背法令。

本件甲判決已載敘其如何審酌詹閔智如附表六編號1至3所示各次販賣第二級毒品之數量、金額、行為危害程度，及詹閔智並非偶然單一之販賣行為等情，認無特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，綜合其所陳之成長、工作、經濟、家庭生活及其犯後知錯悔誤之態度等節，亦不足以認為上開販賣第二級毒品3次犯行，即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而堪憫恕（見甲判決理由欄㈦）；

乙判決則敘明吳家樂關於附表六編號5所供述之毒品來源，固經檢察官偵查後以證據不足，不起訴處分確定，而未經查獲，然綜合考量吳家樂供述並提出資料供偵查機關進行調查之積極舉措與犯後態度，認此部分即使依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而量處最低刑度猶嫌過重，故依刑法第59條規定酌減其刑，至吳家樂所犯如附表六編號4、6所示2罪，經依刑法第25條第2項（僅附表六編號6）、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑後，已無即使予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重之情形（見乙判決理由欄㈡之⒈）。

復說明如何以詹閔智（見甲判決理由欄四）、吳家樂（見乙判決理由欄㈡、、）之責任為基礎，就其所犯各罪審酌刑法第57條所列各款情形，再斟酌各罪間之責任非難重複等情狀，而分別維持第一審所為或自為刑之量定。

核原審對於前開刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。

伍、綜上所述，檢察官及詹閔智、吳家樂上訴意旨指摘原審量刑失當及有判決不適用法則之違誤等語，均係就各相關判決已說明之事項，及屬原審採證認事與量刑職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

另莊季穎明示僅針對原審駁回其請求宣告緩刑部分，以判決有違法事由，實難甘服為由聲明上訴，而於丙判決未予宣告緩刑之衡酌如何違背法令並無一語涉及，自屬違背法律上之程式。

本件上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日