最高法院刑事-TPSM,112,台上,3994,20231108,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3994號
上 訴 人 王政彥


選任辯護人 楊博堯律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年6月29日第二審判決（112年度上易字第217號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度調偵字第55號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

二、本件原審審理結果，認定上訴人王政彥有如原判決犯罪事實欄所載非法以電腦製作不實財產得喪變更紀錄取財之犯行明確，因而撤銷第一審之無罪判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯非法以電腦製作不實財產得喪變更紀錄取財罪刑，及為相關沒收、追徵之宣告，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。

三、刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：……二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

……」被告基於受憲法保障之訴訟上防禦權，其於審判中對證人對質詰問之權利，固應受最大可能之保障，然證人於審判中為證據調查之際，倘有上開各款所列客觀上不能接受對質詰問之「供述不能」情形，則其於審判外所為之陳述，經證明具有可信之特別情況（「絕對的特別可信情況」），且為證明犯罪事實之存否所必要者（「使用證據之必要性」），則得例外作為證據，以資衡平被告之對質詰問權與真實發見之公共利益。

原判決關於證人即告訴人蔡明娟警詢陳述具有證據能力部分，已敘明：告訴人為腦病變患者，致為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力完全不能，於民國111年6月9日經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以111年度輔宣字第27號裁定為受監護宣告之人，足見其已身心障礙致無法陳述；

其警詢陳述係在上開裁定作成前之109年2、3月間，當時其雖眼盲，但意識尚屬正常，且上開筆錄是採一問一答方式，其回答內容亦屬正常，並均經其簽名確認，是認具有可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，而符合刑事訴訟法第159條之3第1款傳聞例外事由等旨甚詳。

且原審就告訴人警詢證述，業依法踐行調查證據程序，允上訴人及其辯護人充分辯明，佐以其他主要證據及補強證據，綜合為整體判斷，本於證據取捨及證明力判斷職權之適法行使，憑以論斷案內其他事證如何佐證該不利證述之真實性，敘明理由及所憑，並非單憑告訴人於審判外所為不利之證詞，為其認定犯罪事實之唯一或主要證據。

況上訴人於原審並未聲請傳喚告訴人到庭對質詰問，則原判決採用告訴人警詢陳述為證據之一，並就該未經對質詰問之不利益採取衡平措施，給予上訴人充分防禦、辯明之機會，使其防禦權於程序上獲得充分保障，應認已合於詰問權容許例外之情形，自不能指為違法。

上訴意旨以：告訴人警詢陳述為傳聞證據，查無得為證據之例外情形，復未經交互詰問，原判決遽認具有證據能力，顯然違背法令等語。

核係對原判決已說明之事項，以自己之說詞而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。

四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。

原判決係綜合上訴人之部分供述、告訴人及證人楊家華、陳妤葳之證詞、被告與告訴人對話之電話錄音譯文、遺囑及錄影影像譯文、告訴人之診斷證明書、臺南地院111年度輔宣字第27號裁定及卷內相關證據資料，而為上訴人確有本件非法以電腦製作不實財產得喪變更紀錄取財犯行之認定。

並敘明：㈠告訴人警詢陳述就授權上訴人提領金額範圍雖有不同，惟就要求上訴人將所提領之款項，作為上訴人之薪資及告訴人之生活所需使用一節，則屬一致，又佐以楊家華之證詞（告訴人有將本案帳戶資料交予上訴人保管，並授權上訴人可提領生活、帳單及看護等費用，惟未提及其他網路銀行轉帳、銀行存簿提領等事宜，及告訴人知悉本案帳戶餘款不多時之反應），可見本案帳戶內款項確係上訴人未經告訴人同意而以不法方式轉帳、提領無訛。

至告訴人就何以發現帳戶內存款短少之過程，所述雖與陳妤葳、楊家華證詞有所出入，然告訴人於109年1月農曆過年前後既已身體癱瘓、無法走路，連報案亦需警察前往告訴人家中製作筆錄，可見此應係告訴人在身體不佳之情況下所述，尚難據此質疑告訴人警詢指述之真實性。

㈡上訴人提出其與告訴人間電話錄音譯文，係上訴人於告訴人提告後，去電告訴人並私下錄得，欲套得告訴人對其有利之陳述，此由對話中告訴人一再表示其身體狀況不佳，亟欲結束通話之意，可見並無告訴人主動撥打電話給上訴人之可能。

上訴人供稱此係告訴人主動撥打電話予其等語並不足採，亦無從執此認上訴人所辯係告訴人答應給予金錢一事可採。

㈢由告訴人之遺囑及錄影影像譯文等證據資料，可知告訴人透過律師立遺囑贈與部分遺產（告訴人中國信託商業銀行中港分行、玉山商業銀行臺中分行帳戶內現金）給上訴人，然遺贈之標的未包含告訴人其餘銀行帳戶內之現金，且遺贈需俟告訴人死亡後始為贈與，尚無從以此證明告訴人允許上訴人生前即動用本案帳戶內金錢。

上訴人雖辯稱：告訴人有答應給予創業基金等語，然亦供承其照顧告訴人當時尚未想創業，況其所提領之金額遠高於告訴人表示要遺贈之金額，益徵上訴人具有不法所有意圖。

㈣就上訴人所辯：告訴人從事放款收息，故須其經常代為提款置於告訴人住處以供放貸，有獲告訴人授權提領、轉帳本案帳戶內之金錢，及給予其創業基金等辯解如何不可採信等旨甚詳。

所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。

至告訴人警詢陳述：109年1月24日除夕上訴人沒有來照顧我等語，屬其陳述何以發現帳戶內存款短少之部分內容，雖與楊家華所述略有出入，然原判決已說明如何無從執此質疑告訴人陳述真實性之緣由。

另關於楊家華所稱：告訴人具任性、天真、需要陪伴之少女性格特徵一節，原判決亦已於理由欄貳、一、㈣說明此部分證詞如何不足以作為對上訴人有利認定。

上訴意旨以告訴人警詢陳述矛盾，且關於提領生活所需上限之用語不明，亦無補強證據足資佐證，且所述109年除夕上訴人未至告訴人住處及何以發現帳戶內存款短少之過程均與事實不符，又對於上訴人有利之證據即電話錄音譯文，原判決率爾認定為上訴人主動撥打，亦未說明何以不採此項證據之理由，且就楊家華所述關於告訴人性格部分予以採信，卻又否定上訴人之答辯，而有判決理由不備、矛盾及違反證據法則之違法等語。

此部分上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，亦非上訴第三審之適法理由。

五、上訴意旨另以：上訴人提領告訴人帳戶內金錢期間長達4個月之久，若未將款項交付告訴人，告訴人何以長時間委由上訴人提領，及告訴人係為幫助上訴人創業而贈與金錢，才委請律師辦理遺囑，並將上訴人郵局帳戶設為告訴人臺灣銀行網路銀行約定帳戶，而將款項轉帳至上訴人帳戶等語。

並未具體指明原判決究竟如何違背法令，僅就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，再以原審所不採之說詞或持不同之評價，重為事實上之爭辯，同非第三審上訴之合法理由。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日