最高法院刑事-TPSM,112,台上,4029,20240313,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第4029號
上 訴 人 洪庭儒
選任辯護人 陳欽煌律師
上 訴 人 鐘俊偉
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月27日第二審更審判決（112年度上更一字第21號，起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第879、913、2783、3828、4455號，108年度偵緝字第1488號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決以上訴人洪庭儒、鐘俊偉各經第一審判決部分依想像競合犯從一重論處如其附表(下稱附表)一編號1至2所示三人以上共同以電子通訊、網際網路等傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財未遂2罪刑，又論處同附表編號3至5所示三人以上共同以電子通訊、網際網路等傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財既遂3罪刑，並各定應執行刑後，洪庭儒就附表一編號1、2、5明示僅就量刑部分不服而提起第二審上訴，就編號3、4全部提起第二審上訴，鐘俊偉明示僅就其第一審判決之量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，認定洪庭儒有附表一編號3、4之加重詐欺犯行明確，因而維持第一審此部分論處洪庭儒犯前揭加重詐欺取財2罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，另維持第一審關於洪庭儒同附表編號1、2、5及鐘俊偉上揭5罪科刑部分之判決，駁回其等在第二審關於刑之上訴，就洪庭儒否認編號3、4犯罪所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，引用並補充第一審判決，載敘其調查證據之結果及憑以認定相關犯罪事實之心證、審酌裁量之依據及理由，均有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠洪庭儒部分⒈原審審判長指定本件審判期日為民國112年5月24日上午之審理單上書記官鈐蓋職務章日期（同年3月17日）晚於本件審判期日開庭通知書之送達日期（同年3月16日），且洪庭儒於審理時另案羈押在○○○○○○○○○○○，原審亦未依法囑託押所長官送達審判期日傳票，有未依法送達之訴訟程序違法。

⒉原判決以證人即同案被告李濟宇、魏傳恩、王志成等人之警詢筆錄資為認定洪庭儒參與犯罪組織事實之依據，違反組織犯罪防制條例第12條第1項中段之規定，另洪庭儒已於原審爭執李濟宇警詢筆錄之證據能力，原判決援用第一審判決為其附件，仍引用該警詢筆錄為認定其加重詐欺取財犯行之證據，卻未說明該具傳聞性質之警詢筆錄有證據能力之理由，有不適用法則及理由不備之違法。

⒊原判決就洪庭儒所陳「被李濟宇以做博弈騙去寮國做詐欺機房」、「被強迫做詐欺機房」、附表一編號3、4部分「沒有詐騙成功」等節未予調查，有調查未盡、理由不備之違法。

⒋原判決未審酌洪庭儒被迫從事本案詐欺犯行、未詐騙成功、未取得報酬等有利量刑事實，量刑有違罪刑相當原則、比例原則，並有理由不備之違背法令。

⒌洪庭儒上訴二審之刑事聲明上訴狀係記載「上訴範圍，就原判決不利被告之全部提起上訴」，於準備程序並已陳明係就第一審判決全部上訴，原判決誤認其明示就附表一編號1、2、5部分僅就量刑部分上訴，未審理該部分之事實、罪名，有已受請求事項未予判決及理由不備之違法。

㈡鐘俊偉部分⒈其犯後坦承犯行，符合刑法第16條但書規定「按其情節，得減輕其刑」之要件，原判決逕駁回其關於量刑之上訴，有失公平，不符教化意旨。

⒉原判決未審酌其雖試圖與被害人和解，惟被害人均係大陸地區人士，客觀上和解不能，未適用刑法第59條規定減刑，亦未為最有利其之裁量而從輕量刑，或為緩刑之宣告，亦有不公。

四、洪庭儒部分㈠刑事訴訟法第62條規定：「送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定。」

又「法院書記官，得於法院內，將文書付與應受送達人，以為送達。」

民事訴訟法第126條定有明文。

本件原審審判期日經審判長指定112年5月24日上午11時，審判期日傳票即由書記官於同年3月16日原審準備期日同日下午4時，於原審法院內分別付與洪庭儒及其辯護人收受以為送達（見更一審卷第161、163、165頁），送達自屬合法，其效力不因書記官嗣於翌（17）日始於審理單補正職章而受影響，無所指送達不合法之訴訟程序違背法令。

㈡原判決固以第一審判決為其附件，然已記明：「經本院審理結果，認第一審以被告（洪庭儒）就附表一編號3、4部分均係犯三人以上共同以電子通訊、網際網路等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財罪，各處有期徒刑1年2月、1年3月，核其認事用法、量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書所記載『此部分』事實、證據及理由」(見本部分原判決第2頁第9至13行)，並再就該部分為補充載敘，即僅與其審理範圍有關且記明援用之附表一編號3、4部分之事實及理由部分，始在引用之列，並未援用上訴意旨所稱證據能力業經爭執之同案被告李濟宇之警詢筆錄資為認定洪庭儒編號3、4部分加重詐欺相關事實之證據。

至原判決援用證人即同案被告魏傳恩、王志成之警詢筆錄為證，係以洪庭儒編號3、4加重詐欺犯行為待證事實，亦與洪庭儒所坦承之參與犯罪組織犯行（另經與附表一編號1加重詐欺未遂依想像競合關係併予評價）無關，亦未以其他同案被告警詢筆錄補強其參與犯罪組織犯行之自白，無所指不適用法則及理由不備之違法。

㈢犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定洪庭儒有附表一編號3、4之加重詐欺犯行，係綜合其部分供述、證人即同案被告李濟宇（已歿，經判決公訴不受理）偵訊之證述、魏傳恩與王志成之警、偵證述（上2人均經判處罪刑確定）、扣案李濟宇持用手機內之檔案，酌以所列其餘證據資料，暨案內其他證據調查之結果而為論斷，已載敘憑為判斷洪庭儒參與李濟宇所發起、主持以實施詐術為手段之持續性、牟利性犯罪組織成員，赴寮國擔任該犯罪組織詐騙機房第一線人員，與擔任第二、三線人員之集團成員共犯分別偽裝成大陸地區衛生所、通訊管理局及公安局人員，以行動電話、電腦設備操作語音群發系統向潛在被害人佯稱「資料外洩、涉及洗錢案件」云云而施用詐術，待附表二編號3、4所示不詳被害人陷於錯誤，再由第二、三線共犯續施用詐術詐取財物，使渠等匯款至該集團掌控之金融帳戶，而分別詐得如附表二編號3、4所示之財物，依證人李濟宇、魏傳恩、王志成所證，所示被害人及財物分係不同三線人員、間隔一日施用詐術詐得，分係2筆不同詐騙款項，評價上各具獨立性，無從論以接續犯，所為分別該當刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺罪構成要件，洪庭儒加入詐欺集團而為前揭犯行之分工，就所參與之犯行，與其餘集團成員彼此間有犯意聯絡與行為分擔，成立共同正犯等情，悉依卷內資料於理由內詳加析論，就其否認此部分加重詐欺犯行，如何不足採信，併依調查所得證據，於理由內論駁明白，核屬原審採證認事職權之合法行使，所為各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦非僅以共犯之供述或其先前之自白為論罪之唯一依據，無所指理由不備或矛盾之違法可言。

又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤，不及被告於事實審所未主張之事實及證據等相關事項之調查，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

卷查，洪庭儒於第一審時，已坦承全部犯行（見第一審卷㈣第359頁），迄原審始否認附表一編號3、4犯行，主張該部分犯行僅有李濟宇之供述及扣案李濟宇持用手機內之帳冊資料為證，無從得知被害人為何人，亦無從認定是否有該部分犯行，依罪疑惟輕原則，應就該部分為無罪諭知等語（見更一審卷第151頁）。

惟上訴意旨⒊主張附表一編號3、4部分沒有詐騙成功乙節，已據原判決依憑調查前揭證據之結果，認定其確有此部分加重詐欺既遂犯行，且無從認定為接續犯，至有關「被李濟宇以做博弈騙去寮國做詐欺機房」、「被強迫做詐欺機房」等詞，固曾據其執以置辯（見偵字第3828號卷二第98頁背面、第99頁；

第一審卷㈡第34頁），然本案共犯原即勾串倘遭查獲即以出國從事博弈說詞應訊（見偵字第4455號卷第48頁），其前所辯上揭情詞與部分同案被告證述並不相符，時為洪庭儒女友，與其同往寮國之同案被告呂依庭亦證稱：「（問：何人招攬你從事電信詐欺機房工作？如何招攬）洪庭儒當時是我男朋友，想要我陪他出國工作，一開始騙我是從事賭博客服工作，還說公司包吃包住，我想說這樣可以存很多錢」、「我問洪庭儒為何要騙我，他希望我陪他出國工作，他怕一開始直接跟我說是從事詐騙的工作，我就不會陪他去了」、「洪庭儒覺得對我很愧疚，因為是他把我騙到寮國」等語，並有2人通訊軟體對話擷圖（見偵字第4455號卷第4頁背面、第5頁正背面、第11頁背面、第32至37頁）可佐，洪庭儒於原審仍自白起訴書所載知悉並參與李濟宇發起、主持本案犯罪組織之事實（見更一審卷第151、258頁），就赴寮國機房為本案犯行乙節未再執前旨為辯，就此節已無爭執，言詞辯論終結前，審判長詢問「尚有何證據請求調查？」時，其及辯護人均稱「沒有」(同卷第252頁)，未曾執為待證事實聲請法院調查證據，嗣提起本件第三審上訴後始為主張，無非係在法律審之本院始主張新事實證據及新證據，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，揆之首揭說明，非適法上訴第三審之理由。

㈣量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。

原判決就洪庭儒所犯前揭各罪，已綜合刑法第57條科刑等一切情狀，就附表一編號1、2部分依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並就編號1所想像競合之參與犯罪組織輕罪已符修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定之要件，於該部分之量刑併予審酌，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審判決科處所示各罪之刑及所定之應執行刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就洪庭儒參與犯罪之角色分工（含情節）、犯後態度、犯罪所生損害等情形，已併列為量刑之綜合審酌因素，就各罪量處之刑度亦趨近處斷刑或法定刑之下限，所定之執行刑亦非以累加方式，而已給予適當之恤刑，客觀上均未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權限之違法情形。

上訴意旨以欠乏事實依據之量刑因子，或因原判決行文簡略而已綜合審酌在內之事實，任意指摘原判決量刑裁量權之合法行使，並非適法之第三審上訴理由。

㈤上訴係不服判決，請求上級審救濟之方法，基於尊重當事人設定攻防之範圍，修正後刑事訴訟法第348條第3項已容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴。

是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，而對於犯罪事實、罪名表示不予爭執者，則上訴審對於當事人未請求上級審救濟之犯罪事實部分，未贅為審查，並無違法。

所謂明示，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言。

上訴人之上訴書狀或程序進行中之以言詞陳述方式所為關於上訴範圍之聲明，均屬判斷上訴聲明是否明示僅就判決之一部為之依據。

倘上訴書狀未明示僅就判決之一部上訴，甚或已表明就判決之全部不服上訴，應認係就判決之全部上訴，上訴審原則上應就判決之全部為審理，惟於上訴審之程序進行中，基於當事人訴訟程序選擇權及訴訟經濟之考量，倘上訴人或經被告授權之辯護人以書狀或言詞陳述方式，對其上訴之範圍已明示僅就判決之一部為上訴，其餘部分未上訴，此時仍發生一部上訴之法律效果。

又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

依原審準備程序筆錄所載，洪庭儒就上訴第二審之範圍明示稱：「原審（第一審）判決附表一編號3、4部分，我否認犯罪，全部上訴。

就原判決附表一編號1、2、5部分，我只針對量刑部分上訴，對原審判決犯罪事實、罪名及不予沒收部分，都沒有要上訴。」

其辯護人在場亦同其所述（見更一審卷第152頁），復於審判期日再為同旨之陳述（同卷第191頁），原判決因此記明就其附表一編號3、4部分就事實、罪名與量刑為審理，至附表一編號1、2、5則僅就其第一審判決之量刑予以審理，就該部分非屬第二審上訴範圍之犯罪事實、罪名等部分，未予審酌，無所指已受請求事項未予判決、理由不備之違法。

五、鐘俊偉部分㈠刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。

原判決就鐘俊偉所犯前揭各罪，已綜合刑法第57條科刑等一切情狀，說明其犯後坦認犯行，兼衡其參與本案之角色地位及分工、智識程度、家庭生活狀況等各情，就附表一編號1、2部分均適用刑法第25條第2項規定減輕其刑，另就同附表編號1部分併審酌想像競合之輕罪即修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定意旨，就其偵、審均坦承參與犯罪組織之減刑事由併予審酌，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審判決刑之量定，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，所定應執行刑亦在刑法第51條第5款所定方法及範圍，非以累加方式而給予相當之恤刑，均難認有濫用其裁量權限之違法情形。

㈡刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑。」

係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信者，始足當之。

鐘俊偉所犯前揭各罪並無欠缺不法意識之情，並無據以減刑之餘地。

又應否依刑法第59條酌量減輕其刑或為緩刑之諭知，法院均有權斟酌決定，緩刑之宣告且應具備一定之條件，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，故未酌減其刑或宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原判決審酌鐘俊偉犯罪手段、情節、所生危害等情狀，迄未與被害人和解，或得其諒解，認無可憫恕之事由，且所定應執行刑已逾2年，不符緩刑之要件，均已闡述理由明確，所指有和解之意願，惟被害人為大陸地區人民，始未能和解云云，尚屬空言，未予酌減其刑或諭知緩刑，並不違法。

六、綜合前旨及其餘上訴意旨，洪庭儒無非係對原判決已說明論駁之事項再事爭辯，或於法律審對於未經原審審查之犯罪事實重為爭辯，或未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不適用法則或適用不當之情形，另亦與鐘俊偉同就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其等之上訴皆違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日