最高法院刑事-TPSM,112,台上,4035,20231102,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第4035號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官莊俊仁
被 告 邱品誠



張志騏


張新政


上 列三 人
共 同
選任辯護人 蔡鎮隆律師
被 告 張紘銘


選任辯護人 徐建弘律師
被 告 邱垂良


李浩傑


董文呈




陳將誌


田家安（原名田識壹）



唐子浩


林益樟


林哲宇



簡奕銘


黃顥翔



上列上訴人因被告等殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月14日第二審更審判決（ll1年度原重上更一字第1號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第10081、11168、13085、22649號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決以公訴意旨略以：陳昱寧（所涉殺人未遂罪嫌，業經本院判決無罪確定）為被告邱品誠之女友，於民國105年3月13日坐檯陪酒時遭告訴人周宥鑫（改名周得棋，以下仍稱周宥鑫）騷擾，遂通知邱品誠處理，邱品誠則與被告簡奕銘、張新政、張志騏、董文呈、張紘銘、邱垂良、陳將誌、林哲宇、唐子浩、田家安(原名田識壹)、李浩傑、林益樟、黃顥翔（下稱被告邱品誠等14人）及吳柏宏（所涉殺人未遂罪嫌，由第一審審理中）、范振唐（所涉殺人未遂犯行，業經原審法院另案判處罪刑確定）、真實姓名年籍不詳之男子，共同基於殺人之犯意聯絡，於105年3月13日上午10時41分許，在桃園市中壢區大同路136號凱悅KTV旁停車格，由被告李浩傑駕駛車牌號碼1289-W6自用小客車衝撞周宥鑫及同行友人即告訴人黃允力後，旋即持電擊棒電擊黃允力致其無力反抗，而被告邱品誠等14人則分持西瓜刀、鐵棍、球棒等器械當街砍殺周宥鑫及黃允力，致周宥鑫受有左側血胸、全身多處外傷、左橫膈膜撕裂傷、右側膝關節韌帶斷裂、左股四頭肌斷裂、右橈神經、左無名指及小指指神經受傷，黃允力受有臉部裂傷、頭部挫傷、胸部挫傷、左大腿裂傷、右膝裂傷等傷害。

周宥鑫、黃允力逃離該處緊急送醫救治，未發生殺人之結果而未遂。

因認被告邱品誠等14人均涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。

經審理結果，認被告邱品誠等14人所為僅構成刑法第277條第1項之傷害罪，且為告訴乃論之罪。

周宥鑫、黃允力於第一審言詞辯論終結前，已分別具狀撤回對被告李浩傑、黃顥翔及邱垂良之傷害告訴，其撤回告訴之效力及於起訴書所認定共同犯罪之被告邱品誠、簡奕銘、張新政、張志騏、董文呈、張紘銘、陳將誌、林哲宇、唐子浩、田家安、林益樟。

因而維持第一審關於被告邱品誠等14人均公訴不受理之判決，駁回檢察官有關此部分在第二審之上訴。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果的違法情形存在。

三、檢察官上訴意旨略以：

(一)依告訴人周宥鑫、黃允力2人（下稱告訴人2人）所受傷勢，足徵被告邱品誠等14人當下確有欲動手殺害告訴人2人之犯意，且實際攻擊告訴人2人之人數，保守估計有20餘人，其等以包圍打人之態勢，甚有可能會造成死亡結果，再被告邱品誠等14人在路邊停車格處，群體以西瓜刀、鐵棍、球棒等器械或以拳、腳攻擊告訴人2人至其等不能起身，且因多方攻擊而無力防護要害，被告邱品誠等14人密集群毆，與告訴人2人相距極近，當可見告訴人2人已經倒地，其生命、身體遭受巨大危險，仍以上述器械及手、腳近身、連續密集攻擊，顯然被告邱品誠等14人主觀上均有預見告訴人2人遭密集攻擊至人體要害、不能脫困，而遭毆死亡亦不違背本意之殺人不確定犯意。

原判決認定被告邱品誠等14人僅有傷害犯意，有認定事實違背經驗、論理法則之違誤。

(二)依長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷證明書所載，可證周宥鑫因傷瀕臨死亡邊緣，以及黃允力所受之傷勢，均係身體重要部位之事實；

被告張紘銘於偵查中具結證稱「我問他（指邱品誠）要幹嘛，他說給他（指周宥鑫）死」等情。

原判決漏未調查、釐清上情，遽為有利於被告邱品誠等14人之認定，有調查職責未盡及採證認事違背經驗、論理法則之違法。

四、惟按：

(一)審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。

故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。

又關於被告是否犯罪，經調查而仍有合理懷疑存在時，基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應為有利於被告之認定。

(二)殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人之故意為斷，而殺人犯意之存否固係隱藏於行為人內部主觀之意思，惟以參與眾人鬥毆者為例，就行為人是否及使用何種武器、對被害人下手之部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、部位，佐以行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。

刑法不確定故意（或稱間接故意），係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論（刑法第13條第2項參見）。

故意包括「知」與「意」的要素，「預見」其發生，屬知的要素；

「其發生並不違背其本意」，則屬於意的要素。

間接故意仍須以主觀上對於構成犯罪之事實有所認識，基於此認識進而「容任其發生」，而主觀認識與否以有「預見可能性」為前提。

而共同正犯，係共同實行犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的。

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，固均應認為係共同正犯，惟均須有與之共同犯罪之意，而將其他行為人之犯行當作自己之行為看待並支配，以共同分擔罪責。

如對於其他行為人之主觀犯意或客觀行為無從知悉或難預見，自難認有共同犯罪之故意或行為分擔。

原判決說明：被告邱品誠等14人聚眾攻擊告訴人2人之原因，依被告邱品誠、張新政、張志騏、林益樟、董文呈、李浩傑、邱垂良及共同被告范振唐於偵查中之供述，佐以卷附邱品誠所持用之手機門號通訊監察錄音譯文等證據，足認被告邱品誠等14人前與告訴人2人本無仇怨，純係被告邱品誠認為其女友遭周宥鑫欺負，始糾集他人欲與周宥鑫理論之偶發事件；

邱品誠係因不確知周宥鑫所在包廂究有多少人同行，因而召集共計10餘人到場。

尚難逕認被告邱品誠有戕害他人生命之動機及意欲，而其餘被告等人或僅係替邱品誠通風報信，或經邱品誠召集而到場，衡情更難認有萌生置告訴人2人於死之決意。

又依卷附長庚醫院診斷證明書所示，除周宥鑫之左胸及背部外，其餘受傷部位尚非屬人體重要器官所在，且周宥鑫之左胸及背部傷勢，未傷及臟器要害等可能致命傷勢或其他嚴重危及生命之情形；

黃允力所受傷勢，僅係擦挫傷及裂傷，並無傷及身體重要器官。

堪認被告邱品誠等14人下手尚有節制，自難僅以周宥鑫之左胸及背部遭砍傷，黃允力之頭部、臉部及頸部有擦挫傷或裂傷，逕認被告邱品誠等14人主觀上有致告訴人2人於死之故意。

況告訴人2人無力反抗後，被告邱品誠等14人停止攻擊，並未繼續對告訴人2人猛烈揮砍、毆擊，被告李浩傑雖初有駕車撞倒正要開車門之黃允力，然並未趁機反覆衝撞碾壓，可見其目的係在阻止黃允力開車搭載周宥鑫離去，並無欲致告訴人2人於死之故意。

而被告張紘銘於偵查中雖證稱：邱品誠說要修理周宥鑫、「給他死」等語，惟與張紘銘同車之被告林哲宇、唐子浩均陳稱：未曾聽聞被告邱品誠有此言語；

張紘銘於原審審理時以證人身分證稱：沒有遇到邱品誠，也沒有聽到邱品誠說「要給他死」各等語，且現場監視器影像未見張紘銘與邱品誠交談影像，自難僅以與監視器影像、其他證人所言不符，以及前後不一之供述，逕行推斷邱品誠有說要給周宥鑫「死」之言詞，而即有殺人之犯意。

依檢察官所舉及卷內各項證據，既無從形成被告邱品誠等14人有致告訴人2人於死犯意（包括確定及不確定故意）之確信，依罪疑唯輕，罪證有疑利於被告原則，被告邱品誠等14人應僅有傷害之故意，其等所為應係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

公訴意旨認係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合。

又犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。

周宥鑫、黃允力於第一審言詞辯論終結前已分別具狀撤回對被告李浩傑、黃顥翔及邱垂良之告訴，其撤回告訴之效力仍及於起訴書所認定共同犯罪之被告邱品誠、簡奕銘、張新政、張志騏、董文呈、張紘銘、陳將誌、林哲宇、唐子浩、田家安、林益樟等旨，因而諭知不受理之判決。

檢察官上訴意旨，並未指明卷內有何具體事證足以證明被告邱品誠等14人主觀上有對於殺人之犯罪事實，有所認識，並容任其發生之不確定故意等情，而原判決漏未調查、審酌，亦未說明其論斷之理由，而有違法可指。

原判決已詳加調查、審酌卷內事證（包括檢察官上訴意旨所指診斷證明書及被告張紘銘於偵查中之證述），並詳為說明其論斷之理由。

又縱認被告張紘銘曾聽聞被告邱品誠口出「給他（周宥鑫）死」之言詞，於語意上不必然係指要給人「死亡」，而係兼及「很難過」、「很悽慘」等情況，尚不能因此逕認被告邱品誠確有殺人之故意。

且此有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，既與經驗法則與論理法則無違，自不得任意指為違法。

至檢察官上訴意旨另指，與刑法第150條第2項所定「攜帶兇器或其他危險物品，在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫，或在場助勢」應處以重刑，且非告訴乃論之罪的犯行相較，認被告邱品誠等14人所為相同之犯罪情節，反獲不受理之判決，對法秩序、公共利益之維護，顯有傷害等語。

惟刑法第150條之妨害秩序罪保護法益與同法第277條之傷害罪保護法益，尚有不同；

又前者為非告訴乃論之罪，與後者屬告訴乃論之罪，是否追訴處罰，繫於有無合法告訴，尚不相同；

且刑法第150條之修正及加重處罰規定，係於109年1月15日修正施行，既不能溯及適用於被告邱品誠等14人之犯行，更難兩相比擬。

是檢察官上訴意旨泛指：以被告邱品誠等14人之行為情狀、告訴人2人之傷勢、共同被告之陳述，被告邱品誠等14人有殺人之不確定故意。

原判決認定僅有傷害犯意，有調查職責未盡、認定事實違背經驗、論理法則之違誤等語，難認係合法之上訴第三審理由。

五、綜上所述，檢察官上訴意旨，係就原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 2 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日