最高法院刑事-TPSM,112,台上,4131,20240117,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第4131號
上 訴 人 郭冠鴻



選任辯護人 李俊賢律師
上 訴 人 蔡士宏



上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年6月6日第二審判決（111年度上訴字第978號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第8749、11843號，110年度偵字第1135、2117號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於郭冠鴻所犯如其附表一編號3部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分（即原判決附表《下稱附表》一編號3部分）：

一、本件原審審理結果，認定上訴人郭冠鴻有原判決事實欄（下稱事實欄）三所載違反槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）各犯行，因而撤銷第一審關於郭冠鴻此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處郭冠鴻如附表一編號3所示罪刑（另想像競合犯非法販賣子彈未遂罪），並諭知相關沒收、追徵之判決。

固非無見。

二、惟查： ㈠民國113年1月3日修正前（即行為時）之槍砲條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述『全部』槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。

考諸該條項之立法目的，主要係為鼓勵行為人犯罪後自白，如依其自白供述，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生，及早破獲相關犯罪，避免該槍砲、彈藥、刀械繼續遭他人持為犯罪所用，消彌潛藏危害社會治安之風險，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。

是以立法者對犯罪行為人於犯槍砲條例之罪遭查獲後，雖在偵查或審判中自白，然僅供述「部分」而非「全部」槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，或雖已全部供出，但未因而查獲，或未因而防止重大危害治安事件之發生，即認不能依上開規定獲邀減、免其刑之寬典。

然在犯罪行為人有數個違犯槍砲條例之罪而成立數罪名之情形下，各罪之加重、減輕事由本應個別評價，故而上開所稱「供述『全部』槍砲、彈藥、刀械之來源及去向」，即應針對其所犯各罪，個別觀察是否已供述該罪之全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並非指行為人遭查獲之數罪均須「全部」供述來源及去向，始得依上開規定減、免其刑。

㈡本件原判決認定，關於郭冠鴻如附表一編號3所示之犯行，並無槍砲條例第18條第4項前段減、免其刑規定之適用，依其理由乙、參、四、㈢之⒊記載，係認郭冠鴻雖於偵查、第一審及原審均自白此部分犯行，並於109年9月10日警詢及偵訊時，已供出扣案如附表二編號7至9所示槍枝（即B槍）、子彈（即B群子彈）之來源為「蔡士宏」，然檢警僅因而查獲B槍之來源為「蔡士宏」，卻未查獲B群子彈之來源，認郭冠鴻未供出其所販賣之「全部」違禁物之來源並因而查獲等語。

倘若無訛，然原判決既以郭冠鴻如附表一編號3所示犯行，係犯槍砲條例第7條第6項、第1項之非法販賣非制式手槍未遂罪及同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪，並依想像競合犯從一重之非法販賣非制式手槍未遂罪處斷（見原判決理由乙、參、三、㈠及㈢）。

而想像競合犯，在犯罪評價上仍為數罪，其所成立數罪之犯罪事實，仍各自獨立存在，僅在科刑上從一重處斷，故法院論罪時，必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之事由，亦應說明論列；

量刑時，則應併予衡酌輕罪部分量刑事由，然後依刑法第55條前段規定從一重處斷。

則對於郭冠鴻在偵查及審判中就附表一編號3所示犯行，業已自白並供述上開販賣未遂之非制式手槍（B槍）之來源，因而查獲「蔡士宏」，何以未可適用槍砲條例第18條第4項前段規定，就其所犯槍砲條例第7條第6項、第1項之非法販賣非制式手槍未遂罪（於本案中屬於想像競合犯之重罪）部分成立減輕或免除其刑之要件？能否僅因其所犯非法販賣子彈未遂罪（於本案中屬於想像競合犯之輕罪）之子彈來源，未能查獲，即謂其就附表一編號3之全部犯行均無槍砲條例第18條第4項前段減、免其刑規定之適用？原審未詳予釐清案情並剖析法律關係明白，遽為郭冠鴻不利之認定，於法自有未合。

三、郭冠鴻上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，尚非全無理由。

前開違背法令部分，影響量刑事實之確定，本院尚無可據以為裁判，應認原判決關於郭冠鴻所犯如附表一編號3部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分（即郭冠鴻、蔡士宏關於附表一編號1、2部分）：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人郭冠鴻、蔡士宏分別有如事實欄一、二所載違反槍砲條例各犯行，因而撤銷第一審關於蔡士宏如附表一編號2部分之科刑判決，改判仍論處蔡士宏犯槍砲條例第7條第1項之非法販賣非制式手槍罪刑，並諭知併科罰金如易服勞役之折算標準及相關之沒收、追徵；

又維持第一審關於郭冠鴻如附表一編號1部分，從一重論處郭冠鴻犯（109年6月10日修正前之槍砲條例第8條第1項）非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（另想像競合犯槍砲條例第12條第1項非法販賣子彈罪），並諭知併科罰金如易服勞役之折算標準及相關沒收、追徵之判決，駁回郭冠鴻此部分在第二審之上訴。

已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定此部分犯罪事實之心證理由，並就郭冠鴻否認部分犯行之供詞及所執各項辯解認非可採，予以指駁及說明。

所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。

原判決綜合郭冠鴻部分不利於己之陳述，證人劉品均、張慶安之證詞，卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、手機雙向通聯紀錄（含基地台位置）、手機網路訊號紀錄、通訊監察書及通訊監察譯文，暨案內相關證據，相互勾稽結果，分別定其取捨資為判斷，憑為認定郭冠鴻有如事實欄一所載非法販賣具有殺傷力之改造手槍及子彈等犯罪事實，已依序記明其認定之理由，並就陳嘉賓所述何以不足為有利郭冠鴻之認定，及郭冠鴻所辯如何不可採，予以指駁及說明。

又供述證據縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，原非法所不許。

劉品均、張慶安之前後證詞，雖就披薩店家、取餐與取槍枝之先後順序等細節事項，或未能精確回憶，而有前後不一、互相歧異之些微瑕疵，然因其等對於基本事實之陳述始終一致，亦與真實性無礙，原判決已載認如何予以取捨採信一部之依據，縱未敘明捨棄部分細節不一證言之理由，於判決本旨仍無影響。

凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎經驗法則與論理法則，尚非僅憑劉品均或張慶安之指證為唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。

要無郭冠鴻上訴意旨所指調查未盡、判決違背法令之情形。

四、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，原判決援用某項證據，固有未當，如除去該部分，綜合案內其他證據資料，仍應為同一事實之認定者，則於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而構成應撤銷之原因。

又刑事訴訟法採改良式當事人進行主義後，引進傳聞法則，以保障被告的反對詰問權，但為應實際需要，仍設有審判外陳述，例外得為證據的情形，其中依刑事訴訟法第159條之2規定，須被告以外之人於審判中到庭具結所為之陳述，與司法警察（官）調查中所為之陳述不符，而具有「相對可信性」與「為證明犯罪事實存否所必要」等要件，始例外承認得為證據。

此所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形。

倘被告以外之人先前於司法警察（官）調查中所為之陳述，其內容與偵查中向檢察官所為而具證據能力之陳述相符者，則應逕採偵查中之陳述，尚難認有採納司法警察（官）調查中所為陳述之必要。

考諸前開規定之立法目的，即為建立詢問筆錄之公信力，並促使司法警察（官）恪遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當，擔保證人陳述係出於自由意思，及筆錄所載內容與陳述相符。

從而，在判斷證人於警詢所為陳述是否符合前述傳聞法則有關「可信性」要件，即應由檢察官證明該陳述係本諸自由意志而非出於不正之方法，且筆錄記載與陳述相符，否則國家機關應受不利益之判斷。

原判決固以張慶安於109年9月15日警詢時之審判外陳述，與第一審之證述內容未盡相符，惟既認與其於偵查中向檢察官所為證述相符（原判決理由乙、貳、一、㈡之⒉、⒊），則該警詢陳述即非證明有關郭冠鴻犯罪事實存否所必要，而與前述傳聞證據例外具證據能力之規定不合。

原判決誤認司法警察（官）詢問時應全程連續錄音之規定，僅限於詢問被告而未擴及詢問證人，併引張慶安於109年9月15日警詢之陳述，採為郭冠鴻論罪之部分依據，固有未當，惟除去該部分之證言，綜合張慶安偵查中同旨之供述及卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵即與全案情節及判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第380條規定，仍不能執為上訴第三審之合法理由。

郭冠鴻上訴意旨以原判決未調查確認張慶安之警詢筆錄是否全程錄音錄影，亦未敘明權衡採認有證據能力之理由，指摘原判決將之採為不利郭冠鴻認定之依據係屬違法云云，揆諸前開說明，仍與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

五、刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。

又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，必證據與待證事實具有密切關聯性，而客觀上具有調查之必要性者而言，如已不能調查，或待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。

本件依原判決犯罪事實之認定及其理由之說明，既已載認有關郭冠鴻事實欄一之犯罪事證明確，且郭冠鴻於原審辯論終結前，就此部分亦表示無其他證據請求調查，原審未為其他無益之調查，於法無違。

郭冠鴻上訴意旨指摘原審未依職權調取張慶安之手機上網紀錄，違反刑事訴訟法第163條第2項之澄清義務等語，亦非合法上訴第三審之理由。

六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。

若僅係枝節問題，或所證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。

又行為時之槍砲條例第18條第4項前段規定，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。

因此，所謂供出全部槍、彈來源因而查獲，必須所揭發或提供槍、彈來源上手之重要線索，使偵查機關得據以有效發動調查並進而查獲該槍、彈之上游供應者，始有上開減輕或免除其刑規定之適用。

又該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。

故倘被告供出槍、彈來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料及其本於偵查權限回覆是否查獲被告所供出之槍、彈來源之人及其犯罪事實，予以綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件。

本件原判決就蔡士宏所為何以不符合上揭條項所規定關於供出全部槍、彈來源因而查獲之要件，已於理由內說明略以：蔡士宏雖供出扣案B槍來源係陳○○，然經檢察官發動調查後，認罪嫌不足而已對陳○○為不起訴處分，且依臺南市政府警察局回函暨偵查佐職務報告所載，警方於111年7月7日持搜索票在陳○○使用之貨櫃屋內查獲大批非法煙火，乃因永康分局偵辦另案，始循線查獲，與蔡士宏供述槍枝來源無關，因認本件尚無因蔡士宏之供出而查獲扣案B槍來源或防止重大危害治安事件發生之情形，而據以論斷蔡士宏並無上揭減免其刑規定之適用等旨綦詳，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，尚無違反經驗及論理法則暨前揭減免其刑規定之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

至原審雖就蔡士宏聲請函詢臺南市政府警察局係偵辦何案件、何線索並調取搜索票影本，漏未說明不予調查之理由，雖有微疵，但原判決已就蔡士宏何以不符合前述減免其刑規定，具體詳為說明，況依卷內證據，蔡士宏於110年1月11日為警查獲時，即已供述B槍來源為陳○○，經檢察官偵查後，於110年4月21日對陳○○為不起訴處分，距警方於111年7月7日查獲陳○○持有大批非法煙火，已相隔1年以上，難認兩者有所關聯，原審未就此另為無益調查，尚無調查職責未盡可言。

蔡士宏上訴意旨猶以其供述B槍來源為陳○○，有基地台位置軌跡、匯款紀錄可佐，參以警方搜索陳○○住家查獲鐵製槍管及沙輪磨頭等證據，法院應依證據綜合判斷，不能單以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據云云，指摘原判決有調查職責未盡之違法，自非適法之第三審上訴理由。

七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認蔡士宏、郭冠鴻此部分上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 林英志
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日