最高法院刑事-TPSM,112,台上,4189,20231102,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第4189號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳佳琳
上 訴 人
即 被 告 黃泓溢


選任辯護人 李菁琪律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月25日第二審判決（112年度上訴字第1070號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第10902號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告黃泓溢（下稱被告）之犯行明確，因而撤銷第一審判決，改判適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項減輕其刑之規定，論處被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，共2罪罪刑（各處有期徒刑3年10月，應執行有期徒刑4年），並依法為沒收（追徵）之諭知。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、檢察官及被告上訴意旨略以：㈠檢察官部分：被告及其原審辯護人明確答稱：「被告主觀上不知道所販賣毒品混合有二種以上毒品」、「本案應該沒有毒品條例第9條第3項加重其刑的適用」、「否認主觀上知悉混合」、「我以為只有一種第三級毒品的成分」、「被告主觀上並無認知毒品咖啡包具有混合二種以上毒品之確定故意或間接故意認知」、「本案自不能適用毒品條例第9條第3項加重其刑」等語。

已「明確否認」有販賣混合二種毒品之咖啡包（下稱咖啡包）之直接故意或不確定故意。

原判決卻仍認為被告於審判中均自白犯行，而依毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。

㈡被告部分1.被告於偵查之初即供出並指認本案毒品上游之身分（姓名詳卷，下稱上游），以及交易毒品之聯絡方式；

警方並據以逮捕，現由檢察官偵辦中。

上游未到案之不利益不應由被告承擔。

原審不適用毒品條例第17條第1項規定減輕其刑，判決違法，且有調查職責未盡之違誤。

2.被告雖曾施用過咖啡包，但僅有高中畢業學歷，且無化學、藥學背景，難以想像可以分辨4-甲基甲基卡西酮，及甲基-N,N-二甲基卡西酮之不同，更無法透過施用辨別成分，實難認其對所販賣之咖啡包內含上開成分有所預見。

況被告販賣對象僅許伍泓1人，兩人相識甚久且均有施用咖啡包之習慣，彼此間僅有互通有無之零星有償轉讓；

且被告並未投入販賣咖啡包市場，復別無其他毒品前科，自無從預見所販賣之咖啡包可能混合二種以上毒品，而無直接或間接故意。

原審僅以被告施用咖啡包及投入販賣咖啡包之市場，以臆測、推斷方式，認被告有不確定故意，有判決不適用法則之違法。

3.被告始終坦承本案犯罪事實，並主動積極配合檢警調查、查獲上游，節省司法資源，並表示悔悟；

且僅販賣1人、2次，數量及價金均少，非大盤毒梟，顯見主觀惡性及情節均輕；

加以被告有正當收入、熱心公益、品行良好，如遽以毒品條例第4條第2項（第3項）規定之重刑論罪，客觀上足以引起一般同情。

原審不適用刑法第59條規定，有判決不適用法則之違法。

四、惟查：㈠原審認定被告可預見所販賣之咖啡包可能含有混合二種以上第三級毒品，仍意圖營利，基於縱所販賣之咖啡包混合二種以上第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意，販賣混合有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（均為第三級毒品）之咖啡包予許伍泓計2次之事實，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由。

有關被告如何有前述之不確定故意，並說明略以：毒品條例第9條第3項關於販賣混合二種以上之毒品，應加重其刑之規定，已施行1年以上；

被告供稱咖啡包本來是自己施用，但後來越買越多，因為許伍泓有時會詢問，才會賣給他等語，足見被告原即為施用咖啡包之人，對於咖啡包內含有前述成分，應有所預見。

況且，被告既投入販賣咖啡包市場，對於混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝、包裝混合而成新興毒品之社會情況，主觀上當可預見，並容任其發生，其有未必故意，可以認定等語（見原判決第3、4頁）。

亦即係綜合以上事證，經整體觀察、判斷所得，並無上訴意旨所指以臆測方式認定事實之違法。

被告關於此部分之上訴，係就原審採證認事之適法職權行使，重為爭執，難認是合法之上訴第三審理由。

㈡原審以被告獲案後雖供出毒品上游，但犯罪調（偵）查機關並未因而查獲，認為無毒品條例第17條第1項之適用，已敘明其理由，略謂：被告雖於警詢及檢察官訊問時均陳明其所販賣咖啡包之上游。

然經調查結果，警方之職務報告記載：雖已立案偵辦，仍需調閱相關人等通聯紀錄分析，尚待釐清上游之實際住處；

臺灣彰化地方檢察署亦回覆表示偵查中尚未查獲各情。

足見被告雖供出其毒品來源，然迄本案言詞辯論終結時，並無因而查獲之情形（見原判決第7頁）。

亦即被告固供出其咖啡包之上游，但並無因而經犯罪調（偵）查機關查獲之事證，原審認與毒品條例第17條第1項規定之要件不合，而未予適用，於法並無不合。

被告此部分上訴亦係就已經原審明確論斷之事項，再事爭執，難認是合法之上訴第三審理由。

㈢販賣第一級至第四級毒品者，毒品條例第4條第1項至第4項分別定有處罰規定，但所販賣之毒品若混合二種以上，同條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

亦即，以販賣毒品言，前述第9條第3項之規定，係就販賣毒品內涵已有變更之個別犯罪行為予以加重，使成立另一獨立之罪，法定刑亦因此發生變更，而屬毒品條例第4條第1項至第4項以外之獨立犯罪類型。

然以上加重規定，本質上仍係以同條例第4條第1項至第4項之販賣罪之構成要件及法定刑為基礎；

僅因所販賣之毒品混合二種以上，乃將刑法想像競合犯應從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。

因此，行為人就其販賣某一級別之毒品，若已自白，但對於其以同一行為所販賣者混合有同一級別但品項不同之毒品之事實未為自白，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。

查原審認被告於偵查、審判中就其意圖營利而販賣咖啡包予許伍泓之犯行，均已自白，認有毒品條例第17條第2項之適用，已說明其認定之理由，略以：被告於偵查及歷次審判中，均自白其基於營利意圖，販售毒品予許伍泓，亦即已就毒品條例第4條（第3項）之販賣毒品罪有所自白；

被告就混合二種以上毒品之加重構成要件雖辯稱並未明知，然其並不爭執咖啡包內含有一種毒品成分，堪認其就犯罪事實之重要之點均始終自白不諱，仍應依毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑等語（見原判決第6頁）。

核其論斷、說明，於法並無不合。

檢察官之上訴，係就原審適用法律之合法職權行使，重為爭執，並非適法之上訴第三審理由。

㈣刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；

且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為提起第三審上訴之理由。

經查，原判決認為被告之本案犯罪無刑法第59條之適用，已敘明其理由，略以：被告係智識健全之人，販賣混合二種以上第三級毒品犯行，嚴重影響社會治安，尤以許伍泓於取得咖啡包後已據以販售他人，足見已造成相當程度之危害；

且經適用毒品條例第17條第2項減輕其刑後，法定刑度已大幅降低。

況且，被告2次販賣咖啡包之數量各為50包，價格各達新臺幣11,000元。

考量案件具體情形，依一般國民社會感情，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形等語（見原判決第7、8頁）。

核其論斷、說明，於法並無不合，亦無濫用裁量權限之違法情形。

被告上訴意旨就屬於原審裁量職權之合法行使，再事指摘，尚非合法之上訴第三審理由。

五、依上說明，本件檢察官及被告之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 2 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 林怡秀
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日