最高法院刑事-TPSM,112,台上,4504,20240125,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第4504號
上 訴 人 曹啓章



選任辯護人 劉嘉堯律師
上 訴 人 劉忠益



上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年6月14日第二審判決（112年度上訴字第1071號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第3432號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於劉忠益部分，及曹啓章未扣案犯罪所得新臺幣拾萬元沒收、追徵部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回部分：

壹、原判決關於劉忠益部分：

一、本件原判決維持第一審論處上訴人劉忠益共同強盜取財罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：㈠除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第6款定有明文；

又第二審上訴，得不待被告陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者為限，同法第371條規定甚明。

所謂無正當之理由不到庭，係指依社會通常觀念，認為非係正當之原因而不到庭者而言。

因審判程序，是透過當事人雙方及其辯護人之法庭活動，使審判者獲取心證而為判斷。

上揭對於經合法傳喚之被告，不待其到庭陳述逕行判決，事涉被告訴訟之在場權、辯明權及防禦權等程序保障，從而，法院審查被告有無不到庭之正當理由時，解釋上應以可歸責於被告，由被告自行放棄到庭之權利者為限；

倘被告突罹疾病之不可歸責於己之事由，致無從到庭應訊，縱未事先或及時通知法院，使法院於不知之情狀下為缺席判決，所踐行的程序仍屬違法。

㈡稽之卷內資料，原審指定民國112年5月24日上午10時為審判期日，固經合法通知，惟屆期劉忠益未到庭，原審不待其陳述逕行辯論，並於是日辯論終結，且於112年6月14日判決，有上開送達證書、審判筆錄在卷可憑（見原審卷第131、165至179頁）。

然劉忠益上訴本院時已提出其於112年5月2日至同年6月2日因橫紋肌溶解併急性腎衰竭併洗腎、肺炎併呼吸衰竭併插管、右肺膿瘍併手術及2根胸管引流等而於彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院急診、住院檢查及治療之診斷書（見本院卷第63頁）。

倘若無訛，劉忠益於原審指定之審判期日既因疾病緊急住院治療，致未能如期出庭聽審，揆諸首揭說明，應非可歸責於劉忠益，得否仍謂其不到庭為無正當理由？尚非無疑。

原審未及斟酌，逕為缺席判決，所踐行之訴訟程序與法有違。

三、綜上，劉忠益上訴意旨執此部分為指摘，尚非全無理由，為保障正當法律程序及劉忠益訴訟權利之行使，應認原判決就劉忠益部分有撤銷發回更審之原因。

貳、原判決關於曹啓章未扣案犯罪所得新臺幣（下同）10萬元沒收、追徵部分：

一、本件原判決維持第一審論處上訴人曹啓章共同強盜取財罪刑，及諭知相關沒收、追徵之判決，固非無見。

二、惟查： ㈠犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之不法所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪之誘因，達遏阻犯罪之目的。

且基於被害人發還優先原則，倘個案就犯罪所得已實際合法發還被害人時，即無庸宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

是犯罪所得如已實際全數合法發還被害人，或被害人已因行為人和解賠償而完全填補其損害者，法院自不得再對行為人之犯罪所得宣告沒收，以免行為人遭受雙重剝奪；

若行為人雖與被害人達成和解而補償部分損害，然被害人既就受害數額僅部分受償，法院即應先扣除已實際填補其損害之部分，再就行為人犯罪所得超過其賠償被害人之差額部分，予以宣告沒收，以全部澈底剝奪行為人之犯罪利得。

㈡觀諸卷附曹啓章於犯後與告訴人高育泰成立調解約定賠償6萬元之調解程序筆錄、曹啓章於第一審審判期日庭呈其於111年12月19日給付第一期款9,985元之匯款明細並經提示檢察官閱覽確認之審判筆錄（見第一審卷㈡第69、70、133頁），倘若無訛，曹啓章應已實際賠償告訴人所受損害部分金額，依上開說明，於就曹啓章所受分配之犯罪所得宣告沒收時，即應予以計算扣除，始為適法。

且依上揭調解程序筆錄所載，曹啟章之給付方式，係自111年12月起每月給付1萬元至清償完畢止，則曹啟章於給付第一期款項後，至原審112年5月24日審判期日時，是否仍有按月給付？總共賠償多少金額？此部分事實不明，原審未予調查釐清，逕就曹啓章所受分配之犯罪所得10萬元全數宣告沒收、追徵，而未就其已經實際賠償告訴人所受損害部分金額，予以計算扣除，又未說明不必扣除所憑依據及理由，難謂適法。

三、綜上，曹啓章上訴意旨執此部分為指摘，尚非全無理由。而原判決上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於曹啓章未扣案犯罪所得10萬元沒收、追徵部分有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回部分（原判決關於曹啓章之罪刑及其餘沒收）：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人曹啓章有其犯罪事實欄所載與劉忠益、詹勳崧（通緝中）共同強盜犯行，因而維持第一審論處曹啓章共同強盜取財罪刑（有期徒刑6年），並諭知扣案借據2張沒收、未扣案本票2張沒收及追徵。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又強盜罪所謂「不能抗拒」，係以行為人所為強暴、脅迫等行為之強弱程度，綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀判斷，亦即視該手段施用於相似情狀下，是否足使一般人處於身體上、精神上不能或顯難抗拒之制壓程度而定之。

本件原判決係依憑曹啓章之部分供詞，並參諸共同被告劉忠益、告訴人、證人高建瑋、黃暐貞、蔡育瓏之證述，佐以曹啓章提出之扣案借據、路口監視器錄影畫面及蒐證照片、告訴人與高建瑋之對話紀錄、黃暐貞與告訴人配偶間LINE之對話紀錄、告訴人手機定位截圖、本票影本等證據資料，據以認定曹啓章有上述共同強盜取財之犯行，且稽之卷附借據所載內容，曹啓章係以告訴人導致黃暐貞、蔡育瓏家庭失和、精神損失為由，使告訴人同意以60萬元和解，與其所稱僅受委託處理告訴人與黃暐貞、蔡育瓏工作上之債務無關，曹啓章顯是另尋理由要求告訴人給付現金、書寫借據及本票，並以將告訴人綑綁、電擊、言語恫嚇等方式索要上開財物，曹啓章主觀上實具有不法所有之意圖甚明，曹啓章託稱代為處理債務事宜、40萬元未逸脫一般侵害配偶權賠償範圍等節，純屬卸責之詞，均無足採；

並審酌告訴人當時在孤立無援、雙手遭束帶綑綁、頭部遭布巾覆蓋，及遭曹啓章開啟電擊棒觸碰之情狀下，縱然電流未實際接觸到告訴人身體，衡情該動作已足使人心生畏懼，加諸曹啓章又以如不簽署借據即將之拖往山上處理等言語相告，實已足以壓制告訴人之自由意志，而達至使告訴人不能抗拒之程度等旨，原判決均已詳加指駁及說明。

既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，核與經驗及論理法則無違，即屬事實審法院採證認事、法律適用職權之適法行使，難認有何調查職責未盡、判決理由不備之違誤，自不能任意指摘為違法。

至於曹啓章既有以電擊棒電擊告訴人之行為，原判決犯罪事實欄記載曹啓章持電擊棒電擊告訴人乙節並無疏誤，縱使該電流只觸碰覆蓋告訴人身上的布，未直接觸碰到告訴人身體，仍不能以此解免曹啓章之責任。

曹啓章上訴意旨仍執陳詞，認其係依詹勳崧指示方與告訴人處理與黃暐貞、蔡育瓏間之債務糾紛，主觀上並無不法所有之意圖，其中索賠之40萬元未逸脫一般侵害配偶權賠償之範圍，其所施加之不法手段，未達到至使不能抗拒的程度，僅成立強制罪或恐嚇取財罪，告訴人未實際遭電擊，原判決此部分所載事實與理由間顯有齟齬云云，係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，持憑己見而為不同評價，重為事實上之爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。

三、共犯各人犯罪所得數額若干、對犯罪所得有無處分權等，如非關乎犯罪事實有無之認定及刑罰加重減輕之適用，不適用嚴格證明法則。

事實審法院得視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。

第一審就曹啓章所犯前揭之罪不法利得部分，已依調查所得，認定現金20萬元、本票4張、借據2張為曹啓章、劉忠益2人實際取得之犯罪所得，暨說明何以認定其2人所稱現金20萬元、本票4張已交付詹勳崧云云為不可採，及其2人就犯罪所得之實際分配非具體明確，因而以平均分擔方式認定現金10萬元、本票2張為其2人各分得之犯罪所得，借據2張為曹啓章所提出並扣案，則屬曹啓章分得之犯罪所得，堪認曹啓章就該次犯行分得之犯罪所得為10萬元、本票2張、借據2張，而併予宣告沒收、追徵，除10萬元部分有上揭撤銷之原因外，本票2張、借據2張部分諭知沒收並無不當，原判決此部分沒收予以維持，尚難指為違法。

上訴意旨指摘原判決認詹勳崧事後未獲任何不法利益，其沒收之認定有違經驗、論理法則云云，亦非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，曹啓章此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 林恆吉
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 1 月 26 日