最高法院刑事-TPSM,112,台上,4515,20240227,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第4515號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官吳茂松
上 訴 人
即 被 告 AV000-A111022X
原 審
指定辯護人 林冠宏律師
上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年7月20日第二審判決（112年度侵上訴字第25號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第8343號），提起上訴；
AV000-A111022X由原審指定辯護人為其利益提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人即被告AV000-A111022X（即原判決所稱甲男，下稱被告）對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑（累犯）部分之判決，駁回被告在第二審之上訴；

及撤銷第一審關於被告對未滿14歲之女子犯強制性交未遂罪刑部分之判決，改判該部分無罪。

固非無見。

二、惟查：㈠證人之陳述，所以得為證據者，蓋其證言具有憑信性。

故證人就待證事實之一定事項所為之陳述，可否資以推理該事項之存在或不存在，自亦應以證人之證言是否具有憑信性為前提。

證人之證言是否具有憑信性，應視證人之觀察記憶及報告是否正確為準。

倘此等能力有缺陷時，例如證人觀察事實當時，精神有障礙，或如證人之精神或肉體有缺陷，則其所為證言是否真實即不無疑義。

從而證人能力之缺陷，係與證言憑信性有關連之事實，當事人主張有此事實時，事實審法院自應調查輔助證據，以證明此項事實是否存在，藉以判斷證言之憑信性。

原判決認定被告對未滿14歲之被害人代號AV000-A111022女子（即原判決所稱乙女，民國99年出生，真實姓名、年籍等資料均詳卷，下稱乙女）為強制猥褻之行為，主要係以乙女之胞兄代號AV000-A111022Y（即原判決所稱丙男，96年出生，真實姓名、年籍等資料均詳卷，下稱丙男）之證詞作為證據。

惟被告於原審主張丙男領有第一類身心障礙證明，並說明其於本案中之陳述有多處邏輯上之謬誤，據以質疑丙男證詞之憑信性。

原判決既亦謂丙男在陳述過程中，或有錯置新冠疫情停課或乙女遭安置年度，及將乙女遭安置誤為遭隔離等情（見原判決第6頁）。

如若無訛，則丙男上開能力之缺陷，是否影響其待證事實陳述之正確，自應為其他必要輔助證據之調查，藉以判斷證言之憑信性。

乃原審就此並未調查釐清，根究明白，即遽採取丙男之證詞作為乙女陳述之補強證據，即難未無調查未盡及判決理由不備之違法。

㈡包括構成刑法第47條第1項累犯加重事由在內之前科事實，均屬於刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」科刑所應審酌之事項。

基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

此為本院最近之見解。

又司法院釋字第775號解釋：刑法第47條第1項規定於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，除修正累犯要件之再犯限於故意犯者外，其餘仍維持構成累犯者加重本刑之法律效果。

其修正理由略稱：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。」

姑不論累犯要件應如何定義，立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。

然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。

從而行為人如無「前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰」之情形，其構成累犯之前科事實即可將之列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」科刑所應審酌之事項。

原判決以被告前因不能安全駕駛案件，經法院判處有期徒刑3月，於106年5月9日易科罰金執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並以被告刑罰反應力薄弱為由，依刑法第47條第1項規定加重其刑（見原判決第10頁）。

惟被告前因犯刑法第41條第1項規定之案件，既僅因繳納罰金而執行完畢，並未入監執行。

原判決僅泛言其刑罰反應力薄弱，並未具體說明其理由，即遽依累犯規定加重其本刑，自有理由欠備之違背法令。

㈢證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，惟其所為判斷，仍應受客觀存在之論理法則之支配；

即其證據，不特應與事實關連而具有適合性，且其證明力之判斷，亦須合理而具有妥當性，不能有相互矛盾或割裂裁量之情形。

故如對類同之行為、類同之證據、類同之情狀，乃竟為差別待遇而無正當理由，則此一證據評價之判斷，即屬違反平等原則，其自由判斷之職權運用自不合論理上之法則。

本件檢察官起訴被告涉犯對未滿14歲之女子犯強制猥褻及對未滿14歲之女子犯強制性交未遂2罪嫌，原判決援引被害人乙女之心理諮商報告，就同一份報告予以割裂而為不同之評價，對被告所犯對未滿14歲之女子強制猥褻部分，認得作為補強證據，因而為有罪判決，對被告所犯對未滿14歲之女子強制性交未遂部分，則謂不得為補強證據，因而諭知無罪，揆之說明，此一證據裁量即屬違反平等原則，其證明力自由判斷之職權運用顯然不合論理上之法則，即難謂合法。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上開違誤，影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

又為建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當，刑事訴訟法第192條於109年1月15日修正公布，已明定同法第100條之1第1項、第2項之規定，於證人訊問時亦準用之。

依立法說明，依刑事訴訟法第196條之1第2項準用現行條文之規定，司法警察官或司法警察詢問證人時，除有急迫情形外，亦應全程錄音，必要時並應全程錄影，筆錄所載證人陳述與錄音或錄影之內容不符部分，不得作為證據。

本件於司法警察111年1月14日製作證人乙女之警詢筆錄時，上開修正條文已施行，原判決謂現行刑事訴訟法並未要求證人之陳述亦需全程錄音，因認證人之筆錄欠缺全程連續錄音可供比對，原無違法可言（見原判決第2頁），即不無誤會。

於更審時併應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 何俏美
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 113 年 3 月 4 日