最高法院刑事-TPSM,112,台上,4518,20240201,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第4518號
上 訴 人 盧○○ 男（真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 王可文律師
吳勇君律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月29日第二審判決（111年度侵上訴字第123號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵續字第247、248號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人盧○○有如其事實欄（下稱事實欄）一所載對告訴人Ａ女（警詢代號：AW000-A109098，民國93年9月生，人別資料詳卷）為加重強制猥褻之犯行，因而維持第一審所為論處上訴人對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑（處有期徒刑3年4月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。

故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定。

又刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，並有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。

㈡原判決認定上訴人有對未滿14歲之Ａ女為強制猥褻犯行，而論以刑法第224條之1、第222條第1項第2款之加重強制猥褻罪，其事實欄一固記載：上訴人明知Ａ女於107年7、8月之暑假期間為未滿14歲之女子，「竟基於強制猥褻之犯意，於暑假中之某日夜間某時許，在上開住處之Ａ女房間內，違反Ａ女意願，以親吻Ａ女嘴巴，撫摸Ａ女胸部，並強拉Ａ女之手撫摸其生殖器之方式，對Ａ女強制猥褻得逞」。

然上訴人始終否認有為加重強制猥褻犯行，依原判決所援引Ａ女之證詞，Ａ女於偵訊時證稱：「當時是在我房間內，是在有一天晚上半夜，我不確定幾點，是我睡著後，我忘記是他（指上訴人）先親我還是先碰我，我有感覺到我就醒來」、「他當天進出我房間很多次，每次進我房間都有摸我的胸部、親我的嘴巴，拿我的手去碰他的生殖器好像只有1次，後來他就離開我的房間」等語（見偵續卷第86頁），及Ａ女於第一審審理中所證稱：「（問：這些事情是在何情況下發生？）在我睡覺的時候」、「（問：妳說有一天晚上妳一個人在房間裡，發生何事？）就被寄養爸爸摸胸部、親吻，他拉我的手去摸他的下體」、「那天晚上，我醒來時，就看到他在我的眼前，他有酒味」、「（問：他當時親妳、摸妳的胸部，妳有無反抗？）我不敢，我嚇到，什麼事情都沒有做」、「（問：他是否有拉妳的手去摸他的生殖器？）有，我有趕快把手縮回來。

（問：當時妳有無反抗或大叫不要？）沒有，因為我不敢，怕他情緒上來會打我」、「（問：妳有無印象他進出妳的房間幾次？）沒有印象，但很多次。

（問：他每次進到妳的房間，是否都有對妳做出這些行為？）有親我和摸我，但摸生殖器只有1次。

（問：很多次妳都沒有求救或拒絕？）沒有，因為他在短時間內進出很多次」、「（問：妳方稱事發當天晚上妳在睡覺時突然醒來，就看到被告在妳面前，當時妳是否已經進入熟睡狀態？）是。

（問：為何妳會突然醒來，是否有人觸碰妳或聽到聲音？）有被碰到，但我不記得被碰到哪裡」、「（問：當天晚上他進到妳房間，他有無認出是妳或叫妳的名字？）沒有印象，因為我是在熟睡的狀態，我只有感覺到他碰我的時候才醒來。

（問：過程中妳和寄養爸爸是否都沒有講話？）沒有」等語（見第一審卷第142至144頁、第152頁、第155頁）。

是依Ａ女前開所述，案發當晚Ａ女原似係處於熟睡狀態中，遭上訴人觸碰後驚醒，Ａ女主觀上雖不欲與上訴人為猥褻行為，但Ａ女並未有反抗、推拒之言語或舉動，過程中亦未與上訴人有所交談對話，且在上訴人拉Ａ女手碰其生殖器時，Ａ女立刻將手縮回，上訴人即離開Ａ女房間，未有不顧Ａ女以肢體動作為拒絕之意思表示而繼續猥褻。

倘均屬無訛，則Ａ女在外觀上是否仍呈現睡眠狀態？上訴人欲為本案行為時，主觀上是否認識Ａ女已清醒，而違反Ａ女意願為本件犯行，抑或自認Ａ女處於熟睡狀態，利用Ａ女熟睡不知抗拒之情狀，而乘機為猥褻犯行，在察覺Ａ女將手縮回後立即罷手？即非全無疑問，而不無研求之餘地。

以上疑點，攸關法律之適用，自有詳加究明釐清之必要。

原審就此未加究明釐清，並於理由內為必要之論述，遽論上訴人係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之加重強制猥褻罪，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上開違誤，影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 2 月 1 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 2 月 5 日