最高法院刑事-TPSM,112,台上,4532,20231221,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第4532號
上 訴 人 莊博勲


上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年7月19日第二審判決（112年度上訴字第636號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第5165號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認為上訴人莊博勲之犯行明確，因而論處上訴人犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（想像競合犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪，處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準）及諭知沒收之判決。

上訴人不服第一審判決之刑提起第二審上訴；

原審審理後認為第一審判決之刑之宣告，並無不當，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以： ㈠上訴人於第一審及原審準備程序均爭執扣案槍枝之殺傷力，並聲請依「動能測試法」鑑定。

案內鑑定機關雖認不適合以該法鑑定，然依「性能檢驗法」是否得以「彈殼」代替「實彈」測試？槍枝具「擊發」動能，是否即具殺傷力？均攸關上訴人是否應負罪責，原審未依職權調查，自有調查職責未盡之違法。

㈡上訴人於原審主張其犯後態度良好，扣案槍、彈未曾持之外出射擊或使用，並未造成任何實質上之危害等語。

原審認為上情已經第一審依刑法第57條規定於量刑時已予審酌。

但原判決一方面認刑法第57條規定之事項，得為刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕」之審酌條件；

卻又謂上情既經第一審審酌，即毋庸再行審酌。

有判決理由矛盾之違法。

㈢上訴人單純為了能擔保債權才持有扣案之槍、彈，從未持以供自己或他人使用，亦未造成社會之重大危害；

待上訴人獲案後，即坦承犯行並積極配合檢、警供出來源即許慧迪，雖因後述事由而未能獲減刑寬典，然情節及惡性均輕，上訴人前此復無持有非法槍枝之前案紀錄，而有情輕法重，可堪憫恕之處。

原判決未適用刑法第59條，自有不適用法則之違法。

㈣許慧迪於警詢時雖否認其係扣案槍、彈之來源，並稱不認識上訴人等語。

然此係警方以不恰當之問題設計、詢問使然，難以期待許慧迪據實陳述。

實則，上訴人與許慧迪認識多年；

依上訴人與許慧迪之女友間之對話截圖亦得印證。

足見許慧迪之陳述不可採信。

原審未勾稽、究明，逕以許慧迪獲檢察官不起訴處分，認為上訴人並未供出槍枝來源並因而查獲，認無減刑規定之適用，自有未合。

㈤上訴人前案執行完畢後逾5年始有本案犯罪，合於刑法第74條第1項第2款之要件。

且上訴人係因一時失慮觸犯刑典，犯後已深知悔悟，知所警惕，再參諸其家庭、經濟生活狀況，應無再犯之虞。

原判決未就上訴人得否獲緩刑宣告說明其理由，有理由不備之違法。

四、惟按： ㈠上訴係對下級審判決聲明不服之方法，因此，案件須先有下級審之判決，始有上訴可言。

且上訴範圍即受理上訴法院之審判範圍；

上訴人若已明示其上訴之範圍，法院即僅能在該範圍內依法審理，逾此即非上訴法院所應審判。

查上訴人提起第二審上訴後，經原審審判長多次闡明、確認，明白表示：認罪、僅就量刑提起第二審上訴、單純爭執量刑部分、殺傷力不再爭執等語（見原審卷第128、129頁）。

亦即第一審認定扣案槍枝具殺傷力之犯罪事實部分（見第一審判決書第2、3頁），不在上訴範圍，亦非原審所得審理，更未經原審判決。

上訴意旨㈠之指摘，係就未經原審裁判之事項而為爭執，自非合法之上訴。

基於相同之理由，上訴人之辯護人就扣案槍、彈來自許慧迪、警方詢問許慧迪之方式有瑕疵且不能期待許慧迪如實陳述，以及許慧迪所述其不認識上訴人並不實在等，雖有所陳述，然僅在表明其犯後配合檢、警，態度良好，並請求給予緩刑機會，而非主張有槍砲彈藥刀械管制條例18條第4項之適用（見原審卷第11頁書狀、第137、138頁筆錄、第141至143頁書狀）。

足見上訴人是否供出槍、彈來源因而查獲，而得適用前述規定，不在上訴人上訴範圍；

原審未予調查、審理，自無上訴意旨㈣所指之違法。

㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；

且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為提起第三審上訴之理由。

經查，原判決認為上訴人之本案犯罪無刑法第59條之適用，已詳述其理由，略以：上訴人明知槍彈之違法性及對社會之危害，仍自其所稱許慧迪處取得本案之槍、彈作為借款之擔保，雖未用以犯罪，但其行為本質上已對他人生命、身體及社會治安造成重大潛在危害，觀其犯罪情節、手段、動機與目的等，亦未見有何因個人或環境之特殊原因始肇致犯罪之事由，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，自與刑法第59條酌減其刑之要件不合（見原判決第3頁）。

亦即，已就上訴人並非基於特殊之原因、環境或背景肇致本案犯罪，致在客觀上足以引起一般之同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，予以說明。

經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自不能指為違法。

至於原判決另謂：「上訴意旨所謂『被告犯後態度良好，扣案槍彈未曾持之外出射擊或使用，並未造成任何實質上之危害』云云，原審（第一審）於依刑法第57條量刑時已審酌」等語（見原判決第3頁㈡）。

除表示上情已經第一審於量刑時審酌外，並認該等情形不影響於適用刑法第59條與否之判斷，與法律規定判決理由矛盾之違法情形，不相適合，自非上訴第三審之合法理由。

㈢緩刑之諭知以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提要件，此觀刑法第74條第1項之規定即明。

本件原審維持第一審諭知上訴人有期徒刑3年2月之宣告，與前述要件不合，原判決未為緩刑之宣告，於法尚無不合。

況緩刑之規定，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；

且是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。

五、依上說明，上訴意旨指陳各節，或屬未經原審裁判之事項；或與法律規定得上訴第三審之違法情形不同；

或係就原審裁量職權之適法行使，依憑己見再事爭執；

均非合法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 林怡秀
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日