最高法院刑事-TPSM,112,台上,4544,20231116,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第4544號
上 訴 人 鄒明瀚（原名鄒曜新）




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月29日第二審判決（112年度上訴字第272號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18624號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件第一審認定上訴人鄒明瀚有其事實欄所載共同販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、愷他命未遂之犯行，因而依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項規定，論處上訴人共同販賣第三級毒品未遂罪刑，並諭知相關之沒收。

嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑（含酌減其刑）部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽，因而撤銷第一審判決關於上訴人所處之刑，改判量處有期徒刑2年6月，已詳述其憑以裁量之依據及理由。

三、本件上訴意旨略稱：㈠本案係遭警方陷害教唆，故以附帶搜索名義扣得之毒品無證據能力，搜索同意書上之簽名並非上訴人親自事前所簽，亦不構成同意搜索，嗣後取得之衍生證據均無證據能力，原判決認有證據能力，並引為裁判基礎，有判決適用法則不當之違法。

㈡上訴人於偵查中供出其毒品上游為「老大」，並提供其年籍及facetime聯絡資料，已符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑條件，原判決未予減刑，亦有判決不適用法則之違法。

㈢上訴人係因失業急需用錢，始決意販賣毒品牟利，僅係被動聽從上游指示之地位，本案為其首次販賣毒品，先前並無毒品前科，販賣數額少，亦因未遂而未流入市面造成重大危害，最終亦無獲取任何報酬，犯罪情節與動機均輕微，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，亦屬違法。

四、上訴係不服判決請求救濟之方法，藉由上級審層層審查，以達審級制度在使當事人之訴訟獲得充分救濟之目的。

又為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，未表明上訴之犯罪事實、所犯法條、論罪等部分，則不在第二審之審判範圍。

倘若當事人就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，提起第三審上訴，不僅與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且無異架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法。

本件上訴人之犯行，經第一審論處罪刑後，上訴人提起第二審上訴，惟上訴人於原審審理時已明示僅就第一審判決關於刑之部分提起上訴，其餘部分不在上訴範圍內，有原審準備及審判程序筆錄在卷足憑（見原審卷第54、92至93、124頁），原判決因而說明原審審理範圍只限第一審判決關於刑之部分等旨（見原判決第1至2頁），於法尚無違誤。

上訴意旨謂本案係遭警方陷害教唆，附帶搜索、同意搜索均屬違法，所取得之證據及衍生之證據均無證據能力，而指原判決違法云云，乃爭執犯罪事實之認定，顯係對於當事人於原審設定上訴攻防範圍（即刑之部分）以外而不在第二審審判範圍之部分，提起第三審上訴，依上述說明，此部分之上訴意旨，自非適法。

五、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，至本院為因應毒品危害防制條例第17條第1項規定修正意旨，放寬認定「查獲」之標準，固不以其毒品來源經起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性，如該毒品來源坦認其為行為人所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強行為人對該毒品上手之指述者，方屬相當。

原判決對於上訴人本件所為何以無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，已說明：上訴人雖供出毒品來源為綽號「老大」之人，然亦自承其不知道「老大」的真實姓名年籍，僅知「老大」年約23、24歲，亦不知其電話號碼，平時都是用facetime通訊軟體聯絡等語，經第一審及原審先後向新北市政府警察局淡水分局、臺灣桃園地方檢察署、臺灣士林地方檢察署函詢，均函覆未因上訴人供述查獲毒品上游等語，且證人即查獲本案員警劉軒綸於原審審理時亦證稱；

據悉後續有依上訴人供述查證，並調閱交易現場監視器，並無查獲具體事證等語，是偵查機關確實未因上訴人供述而查獲其上游，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，上訴人及其原審辯護人之主張，洵無足採等旨，核其論斷，於法尚無違誤。

上訴意旨無視於原判決此部分之論述，徒憑己見，重為爭辯，而指摘原判決未依上述規定減免其刑為違法，自非合法之第三審上訴理由。

六、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

又是否援引刑法第59條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決已敘明本案何以無上開酌減其刑規定適用之理由甚詳，經核於法尚無違誤。

上訴意旨仍執前揭陳詞，重為爭辯，無非就原判決已說明事項及屬原審酌減其刑與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日