最高法院刑事-TPSM,112,台上,4560,20231109,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第4560號
上 訴 人 游文杰




原審辯護人 臺灣高等法院公設辯護人姜惠如
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月4日第二審判決（112年度上訴字第1495號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5051、13051、13053號），由原審辯護人為其利益提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。

本件上訴人游文杰係由其原審辯護人即臺灣高等法院公設辯護人姜惠如，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。

次按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件第一審認定，上訴人有如第一審判決事實欄所載，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品及藥事法所稱之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別販賣甲基安非他命予如第一審判決附表一「購毒者」欄所示之蔡仲豪、那慶國、古富竣共16次，並基於轉讓甲基安非他命之犯意，轉讓甲基安非他命予如第一審判決附表二所示之那慶國1次等犯行，因而論處上訴人販賣第二級毒品共16罪及轉讓禁藥罪，各量處如第一審判決附表四「宣告刑」欄所示之刑，並為沒收（追徵）宣告。

嗣上訴人提起第二審上訴，原審以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，而以第一審關於其量刑妥適與否為審理範圍。

經原審審理結果，維持第一審關於其附表一編號1至10、12至16部分所論販賣第二級毒品共15罪，各處如第一審判決附表四「宣告刑」欄所示之刑，駁回上訴人在第二審之上訴；

另撤銷第一審關於其附表一編號11及附表二部分之科刑判決，改判就上訴人販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年4月（即如原判決附表編號11所示），又就其所犯第一審判決附表二部分之轉讓禁藥罪，處有期徒刑4月（即如原判決附表編號17所示）。

已詳述其憑以認定之量刑依據及理由。

核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠上訴人於民國110年6月、9月向傅亜芳購買第二級毒品甲基安非他命，傅亜芳因而經臺灣新北地方法院111年度訴緝字第58號（下稱訴緝字第58號）判決判處罪刑在案，是上訴人本件所販賣之甲基安非他命來源為傅亜芳，而上訴人於該案中亦有指證傅亜芳販賣毒品犯行。

臺灣新北地方檢察署雖函稱傅亜芳遭查獲販賣毒品犯行係因警方實施通訊監察而查悉，並非因上訴人供出上游所致，惟該通訊監察內容為何，未據調取訴緝字第58號案卷詳查，自不能僅憑上開函文即為上訴人不利之認定，原審有判決未依證據及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡上訴人本件販賣毒品雖有16次，但對象只有3人，且均係基於朋友情誼而為，交易數量不多、金額不高，其中古富竣部分迄未取得對價，與交易數量龐大、從中獲取暴利者相較，犯罪動機、情節均有可憫，復有供出毒品來源，並於訴緝字第58號案中指認傅亜芳犯行，況上訴人為極重度身心障礙之人，又罹有重度心臟衰竭，猶須照顧中風前妻，且新婚妻子因上訴人涉犯本案無法承受壓力而自戕身亡，家破人亡亦身心俱疲，客觀上實足以引起一般人之同情，原判決未依刑法第59條減輕其刑，有判決不適用法則之違誤等語。

惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，而無適用之餘地。

原判決本此相同見解，說明上訴人雖供稱毒品來源為「阿賢」、傅亜芳，惟始終未陳明「阿賢」之姓名年籍及相關可供檢警追查之資料，自不可能查獲「阿賢」之人。

另關於傅亜芳部分，亦已依憑桃園市政府警察局八德分局偵查佐簡智鴻偵查報告、起訴書、訴緝字第58號判決書、臺灣新北地方檢察署112年1月19日函、臺灣桃園地方檢察署111年11月18日函等證據資料，認定傅亜芳係因臺灣新北地方檢察署檢察官指揮偵辦時，對其實施通訊監察已知悉其犯嫌而查獲，並非因上訴人供出上游而查獲，與前揭應減輕或免除其刑之規定不合等情等旨，所為論列說明，與卷內資料委無不合，並非僅以單一函文，作為認定上訴人有無上開減輕或免除其刑規定之唯一證據，原判決未依該規定予以減輕或免除其刑，要無違誤。

又檢警既係在上訴人供出毒品來源前即已知悉傅亜芳販賣毒品情事，則上訴人所犯販賣毒品罪雖數罪併罰，亦與上開減免其刑要件適用與否之認定無涉。

原審認上訴人此部分事證已明，未再贅為其他無益之調查，難謂有調查證據職責未盡之違誤。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。

何況，原判決已詳細說明，如何經考量上訴人犯罪當時，並無特殊之原因與環境，在客觀上亦無足以引起一般同情，而無顯然可憫之情狀，又其前揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，難認有何法重情輕之處，自無再依刑法第59條酌減其刑等旨（見原判決第3至4頁），亦無判決理由不備可言。

綜上，上訴人上訴意旨無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，再為爭執，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 9 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 楊力進
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日