最高法院刑事-TPSM,112,台上,4561,20231221,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第4561號
上 訴 人 蘇彥誌




上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月20日第二審判決（112年度上訴字第1252號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第9940號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人蘇彥誌之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第二級毒品，共2罪罪刑（均累犯，各處有期徒刑10年6月，應執行有期徒刑10年8月）及諭知沒收（追徵）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（被訴於民國109年12月12日販賣甲基安非他命〈下稱安非他命或毒品〉予陳燿荃部分，維持第一審諭知上訴人無罪之判決，駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴後，已經確定）。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠陳燿荃於第一審詰問時稱其於109年11月17日在埔心醫院旁超商的巷口向上訴人拿毒品；

但經法院以「谷哥」衛星定位路線圖顯示上訴人係於「○○汽車旅館」與陳燿荃見面，可見陳燿荃陳述不一，不可採信，請查明。

陳永蒼於109年10月4日22時許在上訴人阿嬤家聊天約50分鐘；

若上訴人曾交付毒品予對方且數量不足，何以未問、不說，而是回去後再電詢？況上訴人於監聽譯文也回應表示沒有東西，陳永蒼亦表示明天如果有過去會講清楚。

為何不接（提）毒品不足的事？又陳永蒼、陳燿荃是兄弟，真無串供問題？其等為減輕刑期而亂說上訴人是上游。

況陳永蒼所指之照片地址都不正確。

㈡原審以上訴人因心癮進而衍生本案犯罪，認為上訴人之刑罰反應力薄弱，進而依累犯規定加重其刑，悖於事理及常情。

㈢上訴人涉犯本案固有不該。

然觀其犯罪性質及情狀，與他人差異甚鉅，考量客觀之犯行及主觀之惡性，若科以法定之重刑，實屬情輕法重，而可憫恕，應依刑法第59條規定酌減其刑。

㈣上訴人於偵查及審判中雖均否認犯行，然現在選擇懸崖勒馬，承認有本案販賣安非他命予陳永蒼、陳燿荃之犯行，而不存在規避刑責之情形。

考量二次販賣時間之間隔、販毒之次數、數量、金額、對象等情狀，量刑時應依刑法第57條規定評價、減輕其刑。

四、惟查：㈠原審認上訴人於109年10月4日在上訴人阿嬤家外面，及於同年之11月17日在○○縣○○鄉○○路之○○汽車旅館，分別販賣安非他命予陳永蒼、陳燿荃之事實，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由。

除併就上訴人否認犯行及所辯各詞，逐一指駁、說明不可採信之理由外，有關陳永蒼、陳燿荃所述如何可以採信，其等何以並無為減輕刑期而誣攀上訴人之動機，亦詳述其理由（見原判決第3至12頁）。

其次，陳燿荃於第一審詰問時雖曾表示：「我跟被告（上訴人）去的汽車旅館是在埔心醫院旁邊的7-11那裏，旅館名字我不知道」等語。

然經法院當庭以google地圖要求陳燿荃依地圖所示指認結果，顯示埔心醫院旁有7-11，陳燿荃所指之交易毒品地點為○○汽車旅館（見第一審卷㈡第216頁）。

上訴人關於此部分之指摘，與卷內證據不合。

㈡原審認上訴人成立累犯，已敘明其所憑之依據，並說明應依法加重其刑之理由，略以：上訴人前因多次施用毒品、違反毒品危害防制條例第4條第2項及竊盜等案，經法院裁定定其應執行有期徒刑8年6月確定，於執行完畢後之5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

審酌上訴人本案犯罪情節，以及前此有施用毒品及違反毒品危害防制條例第4條第2項之行為，應知毒品危害，竟於執行完畢後未滿1年，又故意再有本案犯罪，擴大毒害範圍及於他人，足徵上開案件之罪刑執行，已難讓其產生警惕，具犯罪特別惡性，刑罰之反應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨裁量結果，認上訴人本案所犯，並無因適用刑法第47條第1項規定加重最低本刑致無法處以最低法定本刑，而有所受刑罰超過所應負擔罪責之罪刑不相當、過苛情形等語（見原判決第13、14頁）。

核其認定及論斷，於卷內證據並無不合。

且施用毒品本身，固僅戕害施用者之身心健康，但進而販賣，確已擴大毒品之危害範圍。

原判決以上訴人知悉毒品之危害，不思警惕，竟於有期徒刑執行完畢後不及1年即有販賣毒品之本案犯行，認為具犯罪特別惡性，刑罰之反應力薄弱，於事理自無不合。

上訴人關於此部分之指摘，係就原審裁量職權之合法行使，重為爭執，難認是合法之上訴第三審理由。

㈢刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；

且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審雖未說明本案不適用刑法第59條規定之理由。

然觀其維持第一審於量刑時所審酌：上訴人販賣毒品有致人生命健康受損之危險，且有滋生其他犯罪可能，施用者因施用毒品而散盡家財，極多數拖累家人生活安寧及強力破壞家庭經濟支柱與安穩狀態，危害社會治安，所生危害非輕，兼衡上訴人2次犯罪間隔約1個月及其情節、手段平和、販毒之數量及金額不多、對象僅2人、次數各1次，及否認犯行之犯後態度，無從據以從輕量刑等情（見原判決第14頁）。

可認就刑法第59條之適用與否，已裁量及之，其未適用，自無濫用職權之違法情形，自不能指為違法。

五、依上說明，上訴意旨指陳各節，係就原審採證認事及量刑裁量職權之合法行使，依憑己意，任意爭執，難認是合法之上訴第三審理由。

其餘上訴意旨，僅單純否認犯罪，並未依卷內證據資料具體指摘；

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人之上訴既應從程序上駁回，則其於上訴本院後承認犯罪，請求本院從輕量刑乙節，已無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 林怡秀
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日