最高法院刑事-TPSM,112,台上,4654,20240104,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第4654號
上 訴 人 蕭允棟


上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年8月1日第二審判決（112年度上訴字第652號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度調偵字第175號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件第一審認定，上訴人蕭允棟有第一審判決犯罪事實欄所載，緣陳章任於民國109年8月24日晚間10時許起，與程彗雅、郭韋成（現已更名為郭照龍，以下仍稱郭韋成）夫妻在Messenger通訊軟體上因房屋修繕等問題發生口角衝突，雙方約定在屬公共場所之嘉義市西區文化路552號之香湖公園碰面。

上訴人受友人簡志璋邀約，與少年陳○佑（陳章任之子，名字詳卷，92年3月出生）、簡志璋，基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴及傷害、損壞他人物品之犯意聯絡，於同年8月25日凌晨0時42分許，由上訴人、陳○佑分持棍棒，共同毆打郭韋成，致郭韋成受有頭部、身體多處撕裂傷等傷害，簡志璋則持水果刀劃傷郭韋成之友人蔡岳庭，致蔡岳庭受有背部撕裂傷之傷害，上訴人復持鐵棍敲砸程彗雅之BEA-XXXX號自小客車，致該車之前後擋風玻璃、引擎蓋等處均破裂、凹損，足以生損害於程彗雅。

陳章任、鄭壬豪則在場助勢之攜帶兇器公然聚眾施強暴、傷害、損壞他人物品犯行，因而依想像競合之例，從一重論上訴人以刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器公然聚眾下手實施強暴罪，上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審上開量刑結果，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：案發當日為凌晨時分，無任何行人經過該處，伊之行為不構成刑法第150條第2項之罪。

伊於警察尚未發現時已到派出所投案，符合刑法第62條前段自首之要件，且已與告訴人郭韋成、程彗雅、蔡岳庭成立調解，因伊另案執行中，需待出監後再予賠償，請依自首及刑法第59條規定酌減其刑等語。

三、惟查：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

其修法理由係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。

原判決已說明：上 訴人於原審僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，就本案犯罪事實、所犯法條、罪名之認定，均無爭執，則依上開法律規定及其修法理由，原審審理範圍僅及於第一審判決關於刑之部分，至其未爭執之部分，則不屬原審審判範圍（見原判決第2頁），是以上訴意旨爭執伊不構成刑法第150條第2項之罪，並非上訴第三審之合法理由。

㈡刑法上自首減輕其刑規定，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用，若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與自首規定要件不符。

原判決已說明：上訴人雖於有偵查權之警員尚未能發覺其有參與本案犯行前，即主動向警方供述其有本案犯行，然嗣經檢察官傳訊未到，第一審審理時亦經傳、拘無著，經通緝後，始於1l1年1月20日緝獲歸案，顯見上訴人並非僅一時未到庭，而是任意隱匿、逃逸，難認其確有接受本案裁判之意思，自無從依自首規定減輕其刑（見原判決第5至6頁）。

已就其所為何以不符合自首要件，詳為論述，均有卷內證據資料可佐，核無違誤。

上訴意旨仍執前詞謂其有自首規定之適用，核非上訴第三審之適法理由。

㈢按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。

刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決於上訴人應依累犯規定加重其刑時，已表示上訴人無刑法第59條規定之適用，並說明：第一審以上訴人之責任為基礎，就刑法第57條各款量刑相關因子為整體之評價及綜合之考量（包含犯罪情節、犯後坦承態度及未與告訴人等達成和解，賠償其等所受之損失、個人情況等），量處有期徒刑8月，經整體觀察，尚屬妥適，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等罪責不相當情形，且符合比例原則，應予維持之理由（見原判決第7至8頁），原審行使裁量權，並無濫用職權之情形，且上訴人確未與告訴人等書立調解筆錄（見原審卷第297頁），亦自承尚未實際賠償告訴人等之損害，無從影響第一審之量刑結果，上訴意旨請求適用刑法第59條等語，同非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決關於上訴人部分究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其就攜帶兇器公然聚眾下手實施強暴罪、傷害罪部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。

又本件傷害罪部分雖屬現行刑事訴訟法第376條第1項第2款所列之不得上訴於第三審法院案件，惟於（112年6月21日公布）修正刑事訴訟法施行（112年6月23日）前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依112年6月21日公布、同年月23日施行之刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定，仍應依施行前之法定程序終結之。

至上訴人所為想像競合犯刑法第354條之毀損他人物品罪，經第一審、原審均為有罪之論斷，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 1 月 8 日