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最高法院刑事判決
112年度台上字第4685號
上 訴 人 蘇靖棋
劉宏亮
周奕呈
劉茂森
葉哲維
上列上訴人等因妨害秩序等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年8月8日第二審判決（112年度上訴字第257號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第7021、7062、7152、7281、9605、12493號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人蘇靖棋、劉宏亮（下稱蘇靖棋等2人）有原判決事實欄（下稱事實）一所示犯行明確；
上訴人周奕呈、劉茂森、葉哲維（下稱周奕呈等3人）有事實二所示犯行明確；
就事實一部分，因而維持第一審論處蘇靖棋犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪刑；
劉宏亮犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑（蘇靖棋等2人均尚想像競合犯剝奪他人行動自由罪）；
就事實二部分，因而維持第一審論處周奕呈等3人犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑（周奕呈等3人均尚想像競合犯剝奪他人行動自由罪），駁回其等在第二審之上訴（葉哲維就事實一部分，業於原審撤回上訴而確定，見原審卷一第418頁）。
已詳敘其審酌之依據及裁量之理由。
三、上訴意旨略以：㈠蘇靖棋（事實一）部分：⒈依鄭○○警詢筆錄，可知蘇靖棋案發當天在○○市○○區○○路之加油站與鄭○○提及蔡○○與其女友之事；
且由蘇靖棋之羈押訊問筆錄及劉宏亮第2次警詢筆錄，顯示劉宏亮、金哲正當天並非在天悅國際車業（下稱天悅車業）遇到蘇靖棋，足證蘇靖棋自白與事實不符，蘇靖棋案發當日是否有到天悅車業已非無疑；
且蘇靖棋既坦承電話聯絡李穎叡或鄭○○，即無必要隱瞞有無聯絡金哲正、王文軒之事實，王文軒、金哲正、劉宏亮非經蘇靖棋聯絡後到天悅車業。
原判決認蘇靖棋自白案發當天到天悅車業首謀倡議等情，與卷內其他證人證述互核一致，而可以採取，顯然有所違誤。
⒉依劉宏亮供述：是潘宏韋（經第一審通緝中）指示其到應酒瀧酒店（下稱應酒瀧）集結等語，告訴人蔡○○亦證述：潘宏韋有至應酒瀧等語，則劉宏亮、沈世培、林建龍3人應係直接(或間接)受潘宏韋指示前往應酒瀧；
另劉宏亮證述：金哲正接到電話要前往應酒瀧等語，此與劉宏亮表示是受潘宏韋指示，及蘇靖棋辯稱：只有打電話給李穎叡等情，互相勾稽，可知潘宏韋應是聯絡金哲正前往應酒瀧之人。
又王文軒供述：駕駛自小客車(白色賓士)搭載金哲正、劉宏亮前往應酒瀧等語，然王文軒未與劉宏亮、金哲正聯繫，亦未與蘇靖棋聯繫，則王文軒應係受潘宏韋指示前往搭載劉宏亮及金哲正。
綜合卷內證據勾稽結果，可知潘宏韋糾集劉宏亮、林建龍、沈世培、金哲正、王文軒等人前往應酒瀧。
蘇靖棋固自白首謀聚集3人以上，然與劉宏亮、林建龍、劉國華之警詢，及沈世培之偵訊筆錄互核並非一致，可否逕予評價蘇靖棋曾與李穎叡宣洩其女友與蔡○○間有男女糾紛而為指揮操縱全體的首謀，並非無疑。
此涉公平正義之維護及對蘇靖棋之利益有重大關係事項，原審未依職權調查釐清，違反刑事訴訟法第163條第2項，有調查職責未盡之違法。
⒊蘇靖棋由李穎叡駕車載往應酒瀧，王文軒警詢供稱：其駕車搭載金哲正與劉宏亮前往應酒瀧等語，故蘇靖棋到達應酒瀧時，並無看到現場有任何人持兇器在外守候蔡○○，嗣眾人看到蔡○○並衝出車外追逐時，僅劉宏亮出於己意持刀衝下車，蘇靖棋與劉宏亮原在不同車內等候，則劉宏亮施暴過程，蘇靖棋仍在車內，完全未見劉宏亮出於己意持刀械施強暴蔡○○。
原審認定蘇靖棋主觀知悉劉宏亮攜帶刀械前往應酒瀧，與劉宏亮、王文軒之供述，顯有不合，並與卷證資料不符，原判決判決理由自有矛盾。
㈡劉宏亮（事實一）部分：劉宏亮偵查及原審均坦承犯行，案發時年僅24歲，年輕識淺，原判決認定劉宏亮非主謀，僅因一時血氣方剛、衝動聽從金哲正邀約而前往，所參與者僅攜帶刀器及以右腳踢倒蔡○○，其後其他共同正犯毆打蔡○○，脫去蔡○○衣服拍攝影片等犯罪事實，均無參與，認第一審論處劉宏亮有期徒刑10月，量刑並無過當，顯然未考量劉宏亮犯案情節，有失罪責原則，請撤銷原判決，給劉宏亮悔改機會，俾利其回歸社會。
㈢周奕呈等3人（事實二）部分：⒈依最高法院112年度台上字第2376號等實務見解，刑法第150條非抽象危險犯，為實質適性犯，個案首應審究當下是否對在旁之人或物為傷害或毀損，再該公共環境中是否有人潮或車潮經過，縱有人經過，亦需調查經過之人是否有驚嚇情形，並同時參酌施暴時間短暫，客觀上不應認為有外溢效果。
另主觀上更須審查行為人是否係對特定人為之，若對特定人為之，原則上無煽動集體情緒，自無妨害秩序之主觀犯意。
本件案發時德謙醫院門口騎樓在施工，與馬路間架設有逾成年人身高之施工圍籬，實為孤立之空間，且發生衝突時間僅約1分鐘，對於醫院人員、馬路上人車，均無外溢可能。
原審就該地點未審酌及調查上情，僅說明德謙醫院門口外騎樓為公共場所，斷認可能波及行人或婦幼等情均屬猜測，對於現場是否有行人行經之情形，是否有驚嚇、恐懼情形均未調查，顯有應調查事項未予調查之違法。
⒉依原判決理由所載「可見被告等人為教訓被害人謝○○前往現場，…再者，稽之前揭卷附德謙醫院門口外騎樓之監視錄影畫面，雖未看出被告等人有破壞騎樓擺放之機車或其他財物」等語，顯見周奕呈等3人係針對謝○○為之，無破壞其他財物或傷害其他人員情節，客觀上應認無外溢效果，周奕呈等3人主觀上僅欲教訓謝○○，要無妨害秩序犯意。
原判決就周奕呈等3人有妨害秩序犯意乙節，並未提及，有理由不備之違法。
且周奕呈等3人既為教訓特定之人，主觀上並無蔓延造成集體失控而足認有妨害秩序犯意可能，原判決理由所述顯有矛盾。
⒊證人即報案人劉○○於警詢稱：（問：你指稱在德謙醫院旁邊的娃娃機店有看到五名男子，其中兩人持棍棒，是否有毆打該名白衣男子？)沒有看到毆打經過，只聽到幹譙聲音等語，是劉○○並未看到施暴情形，且其一路騎車跟隨周奕呈等3人之車輛，亦證劉○○並無害怕恐懼之情。
周奕呈等3人既為教訓特定人，主觀上無蔓延造成集體失控而足認有妨害秩序犯意可能。
原判決所認其理由顯有矛盾。
四、經查：㈠事實一部分⒈證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；
如其此項裁量、判斷，不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；
且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。
原判決依蘇靖棋等2人、共同正犯金哲正、劉國華、葉哲維、李穎叡、王文軒、林建龍等人之自白，並綜合卷內證據資料，已敘明如何認定蘇靖棋等2人有事實一所示犯行之所憑證據及得心證之理由。
並說明：鄭○○於警偵及第一審坦承其在○○市○○區○○路一處加油站旁租屋處，聽到蘇靖棋因女友而與蔡○○發生糾紛，表示等等陪同蘇靖棋去找蔡○○，其係應蘇靖棋之邀駕車前往應酒瀧等語，並在應酒瀧提供助力，駕車追逐蔡○○等旨。
所為認定，俱與卷證資料相符，並無採證違背證據法則之違失。
鄭○○先於警詢中稱：我1人先去金巴黎舞廳找朋友聊天約5至10分鐘，之後才前往應酒瀧等語（見警三卷第13頁，以下各卷之簡稱均引用第一審判決後附之卷證索引），後於第一審供稱：我忘記是下午還是晚上聽到蘇靖棋聊女友之事，後來晚上去金巴黎舞廳找朋友等語（見第一審卷五第262頁），以鄭○○於原審否認犯行，並對案發時序無法確認，且鄭○○知悉蘇靖棋女友之事後，已先前往金巴黎舞廳找朋友聊天，非無可能之後再前往天悅車業集合，則其所陳尚不足為有利於蘇靖棋之認定。
又稽之蘇靖棋坦承犯行，並稱：我在天悅車業聊到這件事情（蔡○○有老婆還與我女友搞曖昧），他們聽後很氣憤，我在臉書上發現蔡○○打卡位置，就由我提議去找蔡○○理論。
在天悅車業時，有金哲正、劉宏亮、劉國華、李穎叡、王文軒、鄭○○、小胖（即葉哲維）和我共8人（鄭○○、李穎叡是我叫去的），其他人原本就在車行，我們就一起去應酒瀧，出發時已經講好要去教訓蔡○○，有看到劉宏亮帶刀等語（見警二卷第17、18頁、聲羈卷二第22頁），且劉宏亮第3次警詢筆錄即更正其第2次警詢筆錄所稱是潘宏韋到我家載我乙情，記錯了，潘宏韋沒去等語（見警四卷第232頁），嗣又供稱：我3月15日下午跟金哲正在高雄吃飯聊天等語（見聲羈一卷第27頁），而金哲正警詢時供稱：主使者是蘇靖棋，我們一開始在天悅車業聊天，我只注意在場有王文軒、劉國華、我、蘇靖棋、劉宏亮。
蘇靖棋聊到這件事情，大家聽完後很氣憤，蘇靖棋就問我們要不要去找蔡○○教訓他，大家都同意後就一起出門，我搭乘朋友王文軒所駕駛之白色賓士等語（見警四卷63、66、67頁），核與王文軒警詢供述：其當天原本在天悅車業聊天，並搭載金哲正、劉宏亮等人前往現場等語相符（見警四卷第96、98頁）。
劉國華於警詢亦供稱：蘇靖棋是本案主使者，我是受他號召的。
當天原本在天悅車業聊天的人包括劉宏亮等語（見警四卷第124、125頁）；
則劉宏亮警詢稱：3月15日當天下午就跟金哲正在高雄吃飯聊天，其搭車前往應酒瀧等情，因天悅車業本即位於高雄市仁武區，亦與劉宏亮所稱與金哲正「在高雄」吃飯聊天乙情相符。
至劉宏亮陳稱：（與金哲正吃飯）金哲正接到電話，說3月16日凌晨要去酒店抓蔡○○等語，與金哲正、王文軒、劉國華上開所陳相左，似有飾詞迴護之情。
蘇靖棋上訴意旨以其自白與鄭○○、劉宏亮警詢供述內容相佐，顯與事實不符，不得採為論罪之依據云云。
係就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒憑己見而為指摘，或於法律審之本院，始爭執其自白與事實不符，指摘原判決有如何之違誤，均非上訴第三審之適法理由。
⒉刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，證據調查原則上由當事人主導，法院僅於例外情形依職權作補充性之調查證據，雖依刑事訴訟法第163條第2項但書規定，法院基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，應依職權調查證據。
然此須法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明確，而有釐清之必要，且有調查之可能時，始負調查之義務，並非須依職權，窮盡一切可能方法，蒐集證據，以發現真實，倘所欲證明之事項已臻明瞭，法院未依上開規定調查，尚難謂有調查職責未盡之違法。
原判決已依蘇靖棋與其他共同正犯之自白，並綜合卷內證據資料而為事實之認定，已如上述，況如上開四、㈠、1.所述，金哲正、劉國華已陳明首謀者為蘇靖棋，且李穎叡亦稱：是蘇靖棋邀約我，當時我在天悅車業，蘇靖棋講到他女友與蔡○○的事，愈講愈氣，就陪他去討公道，我們是在天悅車業集合，才一起過去等語（見偵四卷第16頁），王文軒陳稱：因為蘇靖棋與蔡○○有感情問題，故邀約我們一起同往要給蔡○○教訓等語（見警卷二第49頁）。
綜上，無論劉宏亮、林建龍、劉國華初始由何人邀約至天悅車業，其等均因蘇靖棋在天悅車業陳述女友與蔡○○間之事而引起在場之人氣憤，並因蘇靖棋邀約而同往應酒瀧欲教訓蔡○○等情無誤，而蔡○○係被害人未曾在天悅車業，當無法確知何人為本案之首謀，且案發時情況紊亂，潘宏韋是否在場或潘宏韋是否為首倡聚眾施暴之人，均不無疑問。
再蘇靖棋於第一審及原審已自白事實一所載意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪之犯行，且於上訴原審時，亦未爭執其於第一審及原審之自白與事實不符，於原審復未請求對其自認與事實不符之自白加以調查，並於原審審判期日調查證據程序完畢開始辯論前，經審判長訊以：「尚有何證據請求調查？」檢察官、蘇靖棋及其原審辯護人均答：「無。」
有審判筆錄可稽（見原審卷二第152、153頁），亦未曾主張其自白如何與事實不符，或就上開主張應為如何之調查，其於法律審之本院始翻異其於第一審及原審之自白，主張依共同正犯劉宏亮、林建龍、劉國華之供述，及蔡○○之證述，可知本件首謀者應係潘宏韋，其他共同正犯均非蘇靖棋邀集，應均係潘宏韋邀約前往應酒瀧，蘇靖棋於偵審中之自白與事實不符，指摘原判決調查未盡云云。
係就屬原審採證、認事職權之適法行使，徒憑己見，漫指違法，均非上訴第三審法院之合法理由。
⒊刑法之共同正犯，於共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為的一部，相互利用他人的行為，以達其犯罪的目的者，即應對於全部所發生的結果，共同負責，此即「一部行為，全部責任」法理之運用，對於在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，進而實行強暴脅迫之妨害社會秩序犯罪而言，尤為重要。
原判決已敘明案發時雖僅有劉宏亮攜帶屬兇器之刀械，如何認蘇靖棋與其他共同正犯間於聚集、施暴過程中，主觀上知悉有劉宏亮攜帶兇器追逐、毆打蔡○○，卻無何阻擋或中止劉宏亮以所攜兇器繼續施暴之舉，而有利用劉宏亮所持兇器增加整體威嚇力道，就此加重要件與劉宏亮間應有犯意聯絡，自應同負其責等旨。
所為論述，核與卷證資料相符，於法並無不合。
且如上開四、㈠、⒈所述，蘇靖棋已自白天悅車業出發前，大家已知悉要教訓蔡○○，其亦知悉劉宏亮攜帶兇器，尚難因蘇靖棋與劉宏亮搭乘不同車輛前往應酒瀧，或劉宏亮施暴時，蘇靖棋仍在車上而謂蘇靖棋主觀上無需與劉宏亮就刑法第150條第2項第1款之加重條件同負其責。
蘇靖棋上訴意旨以其完全不知劉宏亮攜帶刀械施強暴蔡○○云云。
係置原判決明確之論斷於不顧，猶就有無本件單純事實，再事爭辯，並據以指摘原判決理由欠備、理由矛盾之違法，自非適法之第三審上訴理由。
⒋刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。
原判決已敘明第一審判決審酌劉宏亮因蘇靖棋與蔡○○間糾紛，不思理性解決，恣意聚眾深夜在公共場所尋釁滋事，顯已妨害社會秩序安全、擾亂公眾安寧，考量其於本件之行為分工、犯罪情節、犯罪手段，其坦承犯行之犯後態度，兼衡其前科素行、智識程度及其家庭生活與經濟狀況等一切情狀而為量處。
認第一審判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並無濫用職權及違反比例原則情事，且劉宏亮未與蔡○○達成和解，無從影響第一審之量刑結果等旨。
既未逾越法定刑度，且與罪刑相當、公平原則及比例原則均無悖，難認有濫用刑罰裁量權限之失，不容任意指為違法。
劉宏亮上訴意旨猶以其坦承犯行、角色非主謀、因年輕血氣方剛、聽從友儕邀約前往之犯罪動機、參與之犯罪情節，原審維持第一審所為量刑，顯未考量其犯案情節，有失罪責原則云云。
係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
㈡事實二部分 按刑法第150條第1項規定之罪，倘3人以上在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能；
且本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，但若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰（刑法第150條第1項之修正理由參照）。
因之，為避免單一行為人參與群體暴力威脅行動時，利用群體激憤加乘效果，而擴大侵害範圍至不特定他人，既便下手實施強暴或脅迫之人，雖僅對於特定人或物為之，如倚恃群體暴力威脅情緒或激情氛圍下，呈現彼此串連的高度失控危險性，並在群體效應放大下，波及蔓延至周邊不特定多數之人或物，因此產生外溢作用，致使公眾或不特定人產生危害、恐懼不安之感受，即該當本罪之構成要件。
而行為人所為，在客觀上是否已對公眾或不特定人產生危害、恐懼不安之感受，事實審法院自應以一般人通常生活經驗為客觀之判斷，庶免悖離憲法罪責原則之誡命。
原判決已說明案發時主要診療項目為婦產科及兒科之德謙醫院仍在營業中，騎樓內醫院大門外側停放數台掛有安全帽而臨停之機車，醫院大門內可見民眾站立於櫃檯前，顯然德謙醫院門口外騎樓屬不特定多數人得隨時進出、經過之公共場所。
周奕呈等3人公然於婦幼進出頻繁之德謙醫院門口處旁，由葉哲維持刀、潘宏韋拉住謝○○左肩及左手，劉茂森持棍棒之方式，下手實施強暴行為，金哲正（業經原審判處罪刑確定）在場助勢，強押謝○○搭乘自用小客車前往他處之情，且據劉○○於警詢之證述，如何認周奕呈等3人所為形成之暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能波及蔓延至周邊之不特定多數人或隨機之人或物，對行經該處之婦幼安全及經過現場之民眾（如報案人）造成極大之恐懼及威脅，足以妨害社會秩序之安寧，不因犯行時間短暫而異其認定之理由；
併就德謙醫院前騎樓鄰近雖因施工架設圍籬，如何不影響德謙醫院門口外騎樓處於不特定多數人得隨時進出、經過之場域，扣除門口停放之機車及擺設之販賣機等物，可供通行區域已非寬敞，周奕呈等3人於該處公然以持刀、棍棒及徒手等方式攻擊謝○○，及控制謝○○行動自由，如何有因集體之情緒失控及所生加乘效果，而有外溢侵及周邊不特定、多數、隨機現實法益之危險，以致危害公眾安寧、社會安全，因認周奕呈等3人主觀上具備攜帶兇器在公共場所聚集3人以上施強暴之犯意，客觀上亦足以妨害社會秩序安寧之認定，已就周奕呈等3人所辯其等行為未危害公眾安寧與社會安全，不該當刑法第150條之要件之主張詳盡說明如何不足採取之理由等旨。
所為論斷，俱有卷內資料可資佐證。
又無論劉○○有無親睹周奕呈等3人施暴行為，因劉○○證稱：我騎車跟隨2台車，一邊騎一邊報案，直到建工路才接通報案電話，福斯汽車在朝天宮前面迴轉，隨後我就立刻去民族派出所報案等語（見警六卷第239頁），顯然劉○○跟隨周奕呈等3人強押謝○○搭乘福斯汽車之目的係為報案，自不影響周奕呈等3人倚恃群體暴力威脅情緒或激情氛圍下，呈現彼此串連的高度失控危險性，波及蔓延至周邊不特定多數之人，致使公眾或不特定人產生危害、恐懼不安感受之結果。
原判決以一般人通常生活經驗為客觀之判斷，合乎推理之邏輯規則，尚非主觀之推測，且其他案件之案情、證據資料均有不同，基於個案拘束原則，無足以推翻原判決業經認定之事實。
周奕呈等3人上訴意旨⒈至⒊指摘原判決理由矛盾、理由不備、調查職責未盡之違法云云。
顯非合法上訴第三審之理由。
五、蘇靖棋等2人及周奕呈等3人以上及其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權及證據證明力之判斷，依憑己意，重為爭執，或係就其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，或係就原審量刑裁量之適法職權行使，任意指摘，均難認係合法之上訴第三審理由，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 黃斯偉
法 官 許辰舟
法 官 李麗玲
本件正本證明與原本無異
書記官 張功勳
中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
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