最高法院刑事-TPSM,112,台上,4896,20240717,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第4896號
上 訴 人 鄭 文 逸




選任辯護人 劉 介 民律師
洪 昌 宏律師
蔡 世 祺律師
上 訴 人 張 湘 羚



選任辯護人 林 若 榆律師
張簡勵如律師
上 訴 人 鄒 興 華


選任辯護人 陳 坤 地律師
劉 煌 基律師
陳 建 宏律師
上 訴 人 林 振 興



選任辯護人 黃 文 昌律師
吳 孟 勳律師
上 訴 人 張 莒 華


選任辯護人 曾 國 龍律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月28日第二審判決（109年度金上重訴字第56號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第19886號、109年度偵字第8777號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人鄭文逸、張湘羚、鄒興華、林振興、張莒華有如原判決事實欄所載之自民國105年9月1日起至106年3月6日止（下稱本案操縱股價期間），與任國龍（未據起訴）共同以相對委託、相對成交及連續高價委買或低價委賣等手法，非法操縱在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）上市之大同股份有限公司（下稱大同公司）股票之交易價格，因此犯罪獲取之財物或財產上利益已達新臺幣（下同）1億元以上之犯行明確，因而撤銷第一審關於鄭文逸、張湘羚、鄒興華、林振興之科刑及諭知張莒華無罪部分之判決，改判擇情節較重之行為態樣，分別論處上訴人等人共同犯證券交易法（下稱證交法）第171條第2項、第1項第1款高買低賣證券罪刑，並為相關追徵之宣告。

已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

至原判決究否違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」

旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。

所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，固指除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。

但法院形式上雖未明確告知被告起訴效力所擴張之犯罪事實，然實質上無礙於被告防禦權之行使，亦未違正當法律程序，則此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決顯無影響，應受刑事訴訟法第380條之限制，不得據為提起第三審上訴之適法理由。

原判決認鄒興華以如其附表（下稱附表）一㈤所示張莒華、葉小慰之證券帳戶，於105年11月2日下單買進大同公司股票共2,000張及同年月8日下單全數賣出部分，同屬上訴人等人操縱股價犯行之一部，且與起訴之犯罪事實具實質上一罪關係，而併予審理。

雖原審審判長於審理時未諭知就前揭事實併予審理，惟有關原判決認定此部分犯罪事實所依憑之相關證據資料（詳原判決理由欄貳㈢所載，及附表二之三、附表三、附表三之五所載之資料來源等），業據原審審判長於112年3月1日審理時，逐一提示、告以要旨，並予鄭文逸、鄒興華、張湘羚及其等原審選任之辯護人辯論上開證據證明力之機會。

而檢察官於同日就鄒興華部分辯論時已稱：「……11月8日同天有公小穎、范振國、葉小慰跟張莒華都是大單賣，大單賣之後的款項有回到公小穎、葉小慰、張莒華的帳戶，再流到公小穎永豐，最後回到鄭文逸，所以綜合異常交易的四天，從這四天的買賣及資金流向可以看出與相對成交有關，很難認為是單純巧合。

退步言之，兩人雖說是借款，但提不出借據，利息也說的先後不一，故認為借貸是虛偽不實，故認為鄒興華相對成交犯意明確，……。」

等語，鄒興華之原審辯護人亦以：鄒興華與葉小慰間、張莒華與公小穎間之金流，僅係單純借款；

張莒華、葉小慰前述買賣大同公司股票均與鄒興華無涉等情為辯護，此有原審前揭審判程序筆錄、鄒興華之原審辯護人所提之刑事辯論意旨狀及綜合辯護意旨狀可徵。

另上開併予審理之操縱行為所買賣大同公司股票之張數，僅占原判決認定上訴人等人於本案操縱股價期間合計買進大同公司股票113萬2,053張之0.17％、賣出71萬861張之0.28％及相對委託共計成交21萬3,576張之0.93％，所占比重極微。

且原判決雖以第一審未併予審理該部分為由撤銷改判，惟就鄭文逸、張湘羚仍量處與第一審相同之刑度，尚難謂原審上開擴張審理之事實，對鄭文逸、張湘羚本案論處之罪刑有何影響。

總此，堪認原審審判長縱未諭知就前揭事實併予審理，但已實質上進行調查、審理，亦無礙鄭文逸、張湘羚、鄒興華及其等原審辯護人防禦權之行使，此訴訟程序之違法，顯然於判決無影響。

鄭文逸、張湘羚、鄒興華上訴意旨此部分指摘，並非合法之第三審上訴理由。

再者，附表三「本案涉犯之相對委託而成交及相對成交明細表」所載之各筆大同公司股票交易，第一審判決於其附表三認均構成相對成交，原判決則認如附表三㈠、㈡所示部分應分別構成相對成交及相對委託。

而原審於審理期間除諭知本件亦涉違反證交法第155條第1項第3款相對委託之規定外，原審審判長於112年3月1日審理時，復就第一審判決附表三所載有關大同公司股票交易事實訊問林振興、張湘羚。

另原判決就鄭文逸實際掌控作為本件操縱大同公司股票股價之帳戶，尚有如附表一㈡所示之法人帳戶，以及上訴人等本案操縱股價期間乃自105年9月1日起至106年3月6日止，尚非起訴書及追加起訴書認定之105年9月1日起至106年2月10日止部分，均與第一審為相同之認定。

而原審及第一審皆認106年2月11日至同年3月6日期間，以如附表一㈠至㈥所示帳戶，及於原起訴之操縱股價期間，以如附表一㈡所示之法人帳戶操縱大同公司股票之行為，均為起訴效力所及，因而併為審理。

且原審審判長就上開併予審理之操縱大同公司股價部分之事實，同於上開審理期日訊問張湘羚，此有該日審判程序筆錄可證。

林振興上訴意旨指稱原審審判長於審理時，未訊問關於相對委託之事實云云，及張湘羚主張原審未告知上開擴張審理之事實云云，顯均非依據卷內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。

刑事訴訟法第159條之4所規定特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，並於第3款作概括性規定，以補列舉之不足。

所謂「除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。

而證交所電腦系統內儲存之投資人資料（姓名、證券帳戶）、下單委託買賣資料（委託時間、委託價、委託數量）、成交情形（成交時間、價格、數量）等有關股票交易紀錄之數據資料，均係該所業務人員於交易當時或甫發生時依電腦作業所為之紀錄，具有不間斷、有規律而準確之特徵，自屬上開條文所稱之業務文書。

至證交所人員因檢警或法院之函詢，而依據上開股票交易紀錄數據資料作成之圖表或報表，固非作成於交易當時或甫發生時，且是因應個案所製作，並有以之作為證據之預見。

惟倘該圖表或報表之內容，僅係呈現上開數據之客觀統計資料，並非製作者個人之主觀意見或推測，當與上開業務文書具有同等程度之可信性，屬在可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，自得作為證據。

本件證交所依第一審或原審函詢內容，所出具之投資人姓名、下單委託買賣資料、成交情形、價格變動情形、累計成交數量、占市場比例、當盤五檔揭示資訊、上漲或下跌檔數等交易紀錄；

如附表一所示各證券帳戶於本案操縱股價期間買賣大同公司股票之成交委託買賣明細表；

本案相關證券帳戶投資人成交明細表；

各群組帳戶彼此間於本案操縱股價期間買賣大同公司股票成交股數之交易資料表等文書，或係擷取自證交所電腦內儲存之股票交易紀錄，或是該所日常監視之股票客觀交易情形，或屬依證交所營業細則第62條規定而計算之有價證券買賣申報價格之升降單位（檔數部分），抑或係依法院函詢事項，分析歸納上開客觀股票交易數據而為之統計資料，乃係將證交所電腦系統之交易資料作不同角度之客觀呈現，並據證人即任職證交所監視部之史仁豪證稱：其就本案回覆予法院之函文內容，均係透過電腦系統跑出來之資料及合計之結果等語明確。

依上開說明，自屬刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之特信性文書。

原判決以證交所函覆第一審或原審所檢附之文書，屬同條第2款之業務文書，資為該等文書具有證據能力之理由，固有違誤，惟此瑕疵，並不影響上開文書具有證據能力，得作為認定本案犯罪事實之證據資格，且經原審審判長於審理時踐行調查證據程序，予上訴人等人及其等原審選任之辯護人陳述意見，以辯明證據證明力之機會，則原審以之作為認定本案犯罪事實之證據，自無違法可言。

至原判決認證交所出具之股票分析意見書，其中製作人衡酌投資人客觀行為及其他情形所作之判斷意見部分，亦屬業務文書，依同條第2款規定有證據能力；

及原判決僅命張伊婷、張益輔、史仁豪等人具證人結文，未命加具鑑定人結文等節，縱屬違誤，惟原判決並未引用該分析意見書，及張伊婷、張益輔、史仁豪關於專業判斷意見之證言內容作為裁判之基礎。

故而上揭違誤，於判決本旨亦不生影響。

鄭文逸、張湘羚上訴意旨此部分指摘，難認是合法之第三審上訴理由。

被告以外之人於司法警察官或司法警察（下稱警察機關）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「與審判中不符」，是指其陳述自身前後不符，其前甚為詳細，於後則簡略，亦屬之。

所謂「較可信之特別情況」，係指與審判中之陳述為比較，有其可信之特別情況而言。

是否有此可信之特別情況，應就前後陳述時之各種外部情況，就事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌予以判斷。

而該陳述者是否因時間之經過導致記憶力減退；

陳述時有無其他訴訟關係人在場；

陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，均屬判斷之事例。

而被告以外之人於偵查中檢察官訊問時未經具結之陳述，與於警察機關之陳述同具特信性、必要性時，依刑事訴訟法第159條之2之同一法理，亦有證據能力。

原判決已敘明其就鄭文逸部分所引用證人范席綸、林坤能、傅成大、林家信、謝幸玲、張金龍調詢之陳述；

及就林振興部分所引用鄭文逸、張湘羚、張莒華於調詢及偵查中檢察官訊問時，未具結所為之陳述，如何與其等審判中所述不符，惟該等審判外之陳述何以有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定或依該條規定同一法理，例外賦予證據能力之理由甚詳，核其所為之論斷，於法尚無不合。

且查法務部調查局臺北市調查處人員及檢察官詢（訊）問時，係採一問一答方式，或告知刑事訴訟法第95條第1項之權利，或告知同法第180條、第181條得拒絕證言之規定，部分證人陳述時且有律師陪同在場，且於筆錄製作完畢後，均經該證人閱覽無訛再簽名等情，有各該調詢筆錄、訊問筆錄在卷可稽。

綜此，益徵原判決認有較可信之特別情況，尚無違法可指。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。

法院於審查各該傳聞證據有無類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告之訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。

原判決所引林振興同意或對證據能力無意見之證人審判外陳述部分，林振興及其原審之辯護人既未爭執證據能力，且卷查亦無違反法定程序取得之情形，原審乃認非屬爭執事項，是縱未就其證據能力說明如何審酌，亦不影響其判決本旨。

再者，前揭鄭文逸、林振興以外之人審判外之陳述，均經原審審判長踐行證據調查程序，賦予鄭文逸、林振興及其等原審辯護人就該等審判外陳述表示意見之機會，則原審採為鄭文逸、林振興犯罪之部分論據，要與證據法則無違。

從而，鄭文逸、林振興關於原判決證據能力部分之指摘，同非適法之第三審上訴理由。

法院審理刑事案件時，往往涉及事實爭議及法律爭議。

事實之爭議，乃依調查人證、被告、文書、鑑定、勘驗等證據方法，就所得之證據資料予以釐清。

而法律爭議並不能作為認定事實存否之基礎，是專家學者就該爭議所為之法律上意見，本質上並非證據，不僅不得作為證明待證事實存否之實質證據，亦不具作為爭執或減弱證人陳述憑信性或證明力之彈劾證據之效 用。

又鑑定在刑事訴訟法規範定位上屬法定證據方法之一，而法定證據方法之作用，旨在證明犯罪事實之存在，則以鑑定解決法律爭議之主張，不免與鑑定之法律定位及功能相抵觸。

故而112年12月1日修正，並於113年5月15日施行之刑事訴訟法第211條之1第1項乃增訂「法院認有必要時，得依職權或依當事人、代理人、辯護人或輔佐人之聲請，就案件之專業法律問題選任專家學者，以書面或於審判期日到場陳述其法律上意見」之規定。

依該條項之文義，已足見個案之法律問題是否徵詢學者專家之意見，係法院得依職權裁量之事項。

且關於法律爭議之解決，乃專屬法院職權，並為審判核心事項，是而學者專家之法律上意見，僅係用供法院參考，裨助於法院妥適、周延作成裁判，並無拘束法院之效力。

準此，法院就個案之法律爭議，擇其確信之法律上見解，縱未說明不採學者專家所持意見之理由，或未依當事人聲請傳喚出具意見書之專家學者到庭作證，自無判決理由欠備及調查職責未盡之違法可言。

原判決以鄭文逸自行委請學者蕭宏宜、莊永丞、劉連煜出具之法律意見書、法律意見鑑定書（下稱上開意見書），乃被告以外之人審判外之陳述，復經檢察官爭執證據能力，自不得作為證據等節之說明，雖未盡周妥，然不影響上開意見書在性質上非屬證據，無從資為彈劾證據使用之結論。

況原判決亦已說明上開意見書，非僅止於證交法相關規定構成要件學說理論之探討，更涉及認定鄭文逸主觀犯意有無之審判核心事項，自無作為證據之餘地等旨，即已敘明不採納之理由，要難指為違法。

鄭文逸上訴意旨泛謂檢察官並未全面否定上開意見書之證據能力，且縱無證據能力，亦非不得作為彈劾證據。

另原審未依其聲請傳喚上開學者到庭作證，亦有調查職責未盡之違法云云，尚難憑為適法之第三審上訴理由。

至原判決認鄭文逸所提不具證據能力之測謊鑑定書（鑑定結果：鄭文逸表示其於本案操縱股價期間賣出大同公司股票不是為了賺取差價等語，無不實反應），不得作為彈劾證據使用，固有違誤。

然測謊，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。

但每個人之人格特質不同，其生理、心理及情緒等狀態，亦可能因事件時間之經過而異，且影響生理反應之外在因素甚多。

而鄭文逸行測謊鑑定之時間（111年12月22日），距離本件案發時間（105年9月1日至106年3月6日間）已有數年之久，此時間之經過難謂無影響測謊結果。

是該測謊鑑定縱得為彈劾證據，亦無從削弱或減低原判決據以認定鄭文逸有操縱股價意圖之證據之證明力。

是原判決前開瑕疵，於事實認定及判決本旨不生影響。

鄭文逸上訴意旨此部分指摘，同非適法之第三審上訴理由。

有關原審採證認事部分

㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

再者，證交法第155條第1項規定：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：……意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為（即一般所稱相對委託或對敲）。

意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。

意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交（即一般所謂相對成交或沖洗買賣）。

……」，旨在健全證券交易市場之機能，維持交易秩序及公平，並保護投資人。

其中第3款所稱之「約定價格」，因股票證券集中交易市場交易制度係依「價格優先、時間優先」之原則撮合成交，雙方委託買賣之價格雖不相同亦可成交，故不需雙方均以相同價格委託買賣為必要。

所稱之「同時」，也非僅指同一時刻為買賣委託，蓋實務上投資人之委託在同一營業日均有效，是而買賣雙方委託時間雖有不同，如有成交的可能，亦可解為「同時」。

因此所謂「約定價格」及「同時」，並不需完全一致，只要係約定有成交可能性之價格區間與時間區間，即為已足；

第4款、第5款所稱之「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要。

至第4款所稱「高價」、「低價」係相對之概念，乃以行為人交易當時或當盤之其他投資人委託價做相對比較為認定。

而上開各款操縱行為之客觀構成要件，固有客觀之帳戶交易明細資料可資判斷，惟主觀構成要件要素所指之意圖，係潛藏於行為人內心世界之事實，除非行為人自白，否則勢須依行為人之買賣交易事實及涉案時之市場客觀情況等間接或情況證據，依據經驗法則及論理法則加以認定。

另相對委託條款，以有意圖影響股價及與他人通謀而為相對委託之買賣為要件。

如2人（或2人以上）於一定期間內進行之相反交易，客觀上與相對委託之要件相合致，且可證明其等主觀上有操縱股價之意圖，則如其等於該期間內復有重複多次為買賣的相對委託之舉，即可據此推定雙方間之交易乃通謀之買賣行為。

㈡原判決綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以認定上訴人等人基於操縱大同公司股票股價之犯意聯絡，於本案操縱股價期間，共同以由鄭文逸實際掌控之如附表一㈠㈡㈢所示鄭文逸群組帳戶、鄭文逸法人群組帳戶及金主群組帳戶（下稱鄭文逸相關群組帳戶）；

由林振興、鄒興華、任國龍分別實際掌控之如附表一㈣㈤㈥所示之林振興群組帳戶、鄒興華群組帳戶、任國龍群組帳戶下單買賣大同公司股票，交互運用如附表三㈠所示之鄭文逸相關群組帳戶間相對成交、如附表三㈡所示之鄭文逸相關群組帳戶、林振興群組帳戶、鄒興華群組帳戶與任國龍群組帳戶之不同群組間相對委託，及附表四所示之連續高價買進、低價賣出之操縱手法為炒作，合計買進大同公司股票計113萬2,053張，賣出71萬861張，將該公司股票自本案操縱股價期間前1日（即105年8月31日）收盤價每股5.51元，拉抬至106年3月6日每股14.1元，股價漲幅達155.90％，期間最高收盤價為106年2月9日每股19.7元，最低收盤價為105年9月1日每股5.48元，振幅達258.08％，明顯悖於同期間電機機械類指數（即同類股指數）漲幅3.60％、振幅15.61％、大盤指數漲幅6.77％、振幅9.90％之走勢，影響大同公司股票市場價格，破壞證券交易市場秩序自由交易價格機能，損害投資大眾權益，因此犯罪獲取之財物或財產上利益，總計30億5,994萬7,436元，已達1億元以上之犯罪事實；

並敘明如何認定附表一所示之群組帳戶，在本案操縱股價期間，分別有如附表二㈠所示期日之買賣大同公司股票交易；

何以依上訴人等人使用多數帳戶與人頭帳戶買賣大同公司股票、交互運用多款操縱手法等異常交易方式、相對成交與相對委託於各該群組暨當日集中市場總成交量之占比、連續高買或連續低賣致大同公司股票成交價上漲或下跌之檔數，與占同時段市場成交量之比率暨累計影響股價之次數等客觀交易事實，佐以相對成交行為，有同時看多又看空之矛盾，違反一般投資常規；

並參酌各上訴人間之交情、鄭文逸相關群組、林振興群組、鄒興華群組與任國龍群組帳戶間，委買、委賣之委託單時間、價格，或後續掛單變動委託價格時，委託單之下單時間，暨各群組間開始大量買賣之時點，以及鄭文逸在本案操縱股價期間，分別與林振興、鄒興華間有相互支援炒作大同公司股票資金等情，而認定上訴人等人與任國龍間，有共同意圖造成交易活絡之表象及意圖抬高或壓低股價交易價格之犯意聯絡及行為分擔；

又如何認定上訴人等人因本件操縱市場犯行，而獲取之財物或財產上利益總計為30億5,994萬7,436元；

及何以認定上訴人等人之操縱市場行為，有影響市場之虞等旨所憑之證據及理由；

且就上訴人等人否認犯行之辯解，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。

凡此，均屬原審採證認事職權之合法行使，所為之論斷說明無悖於論理法則及經驗法則。

又原判決認定本案相對成交之交易如附表三㈠之明細所示；

認定連續高價買進、低價賣出之交易，及各筆交易致大同公司股票價格變動情形、占時段比率、該時段市場成交數量、影響檔數百分比等情（下稱影響情形），則如附表四之交易明細所示。

其理由欄內僅係就相對成交中有占比顯然過高之異常情形，及擇附表四之部分交易對大同公司股票股價影響情形為說明；

有關附表三、四所稱「高買（即高價買進）」、「低賣（低價賣出）」、「檔數」、「影響檔數」之定義，於各該附表之備註欄均有加以說明，並無判決理由不備或矛盾可言。

另原判決已詳述認定上訴人等人有製造大同公司股票交易活絡表象及操縱該股票交易價格意圖之理由，並於附表三㈡「本案涉犯之相對委託而成交明細表」內，詳載各筆交易買進方與賣出方之委託時間、價格暨股數，及成交之時間、價格暨股數等合致於相對委託客觀要件之事項。

而依上訴人等人於本案操縱股價期間，重複多次為買賣的相對委託之舉，揆之前開說明，當可推定為上訴人等人間有通謀而為相對委託之買賣。

是原判決就如附表三㈡所示之相對委託交易，縱未逐筆說明係交易之上訴人間通謀為之，而僅就如附表三㈡所示105年9月10日、22日、23日、29日、30日、10月7日、11日、18日、19日、20日、26日、31日、11月8日、9日、12月20日、106年1月17日、19日、2月2日、3日、14日、16日、18日、3月1日各群組間相對委託交易，敘明其認定並非出於各自投資判斷之偶然形成或恰巧合致，而係相互配合所為之理由，亦難謂有判決理由欠備之違法。

至鄒興華群組帳戶、鄭文逸以其自身帳戶，於105年9月10日以每股6.14元，分別連續下單委買、委賣大同公司股票各共計1,973張時，金主謝幸玲使用之帳戶於該區間，亦有以同一價格委賣大同公司股票。

惟「1,973」非一般人常用之整數數字，連續下單合計「1,973」張，倘非事先約定，誠難有此巧合，且謝幸玲使用之帳戶委賣之數量尚屬零星。

則原判決未將該區段時間，謝幸玲使用之帳戶亦有委賣零星大同公司股票列入審酌，難謂與經驗、論理法則相悖。

另刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。

原審既認定張湘羚、林振興分擔本案下單買賣大同公司股票部分，即已參與操縱市場犯行之構成要件行為，則原判決論以共同正犯，自於法無違。

上訴人等人上訴要旨漫言原判決有違反證據法則、理由不備及矛盾之違法云云，及張湘羚、林振興主張其等應論以幫助犯云云，均非適法之第三審上訴理由。

再者，原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明上訴人等人確有本件操縱市場犯行之論證，已事證明確，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之證人供述如何不足為上訴人等有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，同無上訴人等人上訴意旨所指判決不備理由之違法。

本件有關如何認定金主蔣秀華在本案操縱股價期間，以附表二之四㈠㈡所示證券帳戶買賣之2萬4,904張大同公司股票，均係鄭文逸透過張莒華向蔣秀華墊款之交易，張莒華所辯：其中9,000張是為李文展下單云云，及蔣秀華附合之詞，暨張莒華所提第一商業銀行仁和分行帳戶存摺明細匯款單均無足採信；

何以認定如附表一㈢所示金主林家信帳戶，於附表二㈠所示期日買賣大同公司股票，均係林家信為張湘羚墊款所為之交易，並無林家信自身跟單買賣之情事；

又鄭文逸縱有爭取大同公司董監事席次、介入該公司經營之意，惟如何認定其非僅單純爭取董監事席次，兼有趁勢炒作大同公司股價之意圖，且經營權與意圖操控股價之間，並非不能併存，而認無足為鄭文逸有利之認定等情，原判決俱憑卷內證據逐一說明、指駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

鄭文逸、張莒華上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

又判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308條定有明文。

原判決事實欄固未記載上訴人間如何通謀為相對委託行為，惟於理由欄已說明憑以認定鄭文逸相關群組、鄒興華群組、林振興群組、任國龍群組帳戶間之大同公司股票交易確有通謀為相對委託之行為，顯非偶然形成或巧合之高度合致之心證理由，並於附表三㈡詳列各筆相對委託交易委託下單之時間、價格及成交之時間、價格等明細。

合併觀察原判決此部分事實、附表三㈡之記載與理由之說明，並無判決理由不備之情形。

鄭文逸上訴意旨關於此部分之指摘，同非合法之第三審上訴理由。

原判決係：⒈綜合張莒華就其向公小穎（鄒興華之妻）借款之緣由、時間、金額、用途及與公小穎間之往來，前後所供不一，相去甚遠；

就金錢借貸及往來金額，亦與公小穎所述不合；

且所稱借款原因，亦與其實際用為購買大同公司股票之事實不符；

參以公小穎應無在未告知鄒興華之前，即將2人共用之股款交割銀行帳戶之款項匯予張莒華之理等情，認定張莒華與公小穎間，並無其等2人所述之245萬元金錢借貸關係存在；

公小穎股款交割銀行帳戶於105年11月3日匯予張莒華，作為其同年月2日下單買進大同公司股票600張之股票交割款，及張莒華於同年月8日賣出後，於同年月10日匯予公小穎上開帳戶之股票交割款，實係張莒華與鄒興華間之金流往來，而不採張莒華、公小穎所為：2人前開帳戶於105年11月3日、10日之匯款，係雙方借款、還款之金流云云之供詞；

⒉依憑葉小慰先前投資股票之交易規模，及其與李自泓間僅有數筆6,000元至35,000元之匯款，並無大額資金往來紀錄，李自泓甚且僅曾匯過一筆35,000元款項予葉小慰，凡此均與葉小慰所稱與李自泓間約定合作買進大同公司股票之張數及金額差距甚多，衡情葉小慰在李自泓資金尚未到位，而其本身資力亦不足之情形下，當無貿然買進1,400張大同公司股票，自陷違約交割風險之理；

參以葉小慰於105年11月8日掛單賣出其持有之1,500張大同公司股票（其中100張係其於同年9月30日買進；

另1,400張係同年11月2日買進，並以公小穎永豐金證券股份有限公司之股款交割銀行帳戶所匯入之款項支付股款）之委託下單方式，及交割股款匯入後僅賣出100張之股款留存在帳戶內，餘款或轉帳至公小穎帳戶，或現金提領；

以及葉小慰與公小穎互不相識，而公小穎前述股款交割銀行帳戶主要使用者為鄒興華等情，認定葉小慰於105年11月2日下單買進、同年月8日下單賣出之大同公司股票1,400張實係鄒興華所為，而不採納鄒興華、葉小慰所為：2人前開帳戶於105年11月3日、10日間之金流，係葉小慰因與李自泓談妥之資金未到位，因此轉向鄒興華所為借款之陳述。

原判決關於前述⒈⒉之認定，如上所述，並非專以105年11月3日自公小穎帳戶轉帳245萬元予張莒華之匯款單上字跡，與另紙鄒興華所填寫匯款單上字跡或極為相似或如出一轍為主要證據（⒈部分）；

亦非專以葉小慰投資大同公司股票最終損益為斷（⒉部分），原判決未行勘驗即為前述筆跡相似或相符之認定，及就葉小慰投資大同公司股票最終損益之認定固為有疑，然縱除去該部分憑據及論述，依原判決所引之前述證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決本旨。

另原判決已說明如何認定鄭文逸於本案操縱股價期間之相對成交、相對委託而成交之行為，非僅單純為提高信用額度，獲取資金更兼有製造大同公司股票交易活絡表象及趁勢炒作該公司股價之意圖；

及何以認定鄭文逸所辯：相對成交係為現股轉融資，以換取資金，或為換現支付金主墊款保證金，均係資金合理運用云云，不足採信等旨。

則原判決所執鄭文逸所辯：相對成交係為調整融資額度云云亦無足採之理由，縱有未洽，其於判決結果亦不生影響，尚難指為違法。

鄭文逸、鄒興華上訴意旨此部分指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

又原判決綜合卷內相關證據資料，認定鄒興華與葉小慰前述金流往來非借款明確，尚無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問：「尚有何證據請求調查？」時，鄒興華及其原審選任之辯護人並未聲請傳喚李自泓，以證明李自泓並未依約給付葉小慰買進2,000張大同公司股票之資金。

因鄒興華未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，鄒興華執此指摘，亦非第三審上訴之適法理由。

至有關永豐商業銀行作業處（下稱永豐銀行）函暨檢附之公小穎交易之傳票、匯款申請單、取款暨交易指示憑條及大額交易紀錄表等資料，業經原審審判長於審理時踐行提示並告以要旨之法定調查證據程序，並予鄒興華及其原審之辯護人就證據之證明力表示意見之機會，此有原審112年3月1日審判程序筆錄可稽。

鄒興華上訴意旨指稱原審未提示永豐銀行函覆之資料云云，顯非依據卷內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。

操縱市場行為之可罰性，在於以虛虛實實之交易行為，或以散布不實之資訊，製造證券供需與價格變動之假象，誤導投資人，進而扭曲證券交易之價格與數量，破壞自由市場機能，減損市場籌集資本及導引資源有效配置之功能，對國家證券與金融秩序影響甚鉅。

禁止操縱行為所保護之法益，乃為維護證券市場秩序及廣大不特定投資大眾之社會經濟法益。

而企業併購法之立法目的，乃為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率，並兼顧股東權益之保障（參該法第1條）。

又104年7月8日修正公布之企業併購法（自105年1月8日施行）第27條增列第10項至第13項以規範為併購目的而取得公開發行公司已發行股份總額10％以下股份之相關規定。

其立法理由固揭「併購實務中，併購方自行或利用他人名義，或與他人共同取得標的公司股份達一定比例後，通常會進行股權移轉整合以與標的公司經營者進行協商或持續收購股份行為，惟上開基於併購及股權整合目的所為股票轉讓行為，形式上或有證券交易法第155條第1項第3款相對委託之外觀，有時亦有影響集中交易市場上標的公司股價之情形。

然其主觀上係為併購及股權整合目的而為，並無證券交易法第155條第1項第3款及第7款有關影響集中交易市場某種有價證券交易價格之意圖。

…」等旨。

然此處所謂股票轉讓行為，需行為人無影響股票交易價格之意圖，始無操縱市場行為之法律責任可言；

倘有此意圖，仍構成操縱市場行為，並不因上開條文之增訂而阻卻違法或責任。

原判決既認定鄭文逸本案所為，有操縱大同公司股價及製造該股票交易活絡表象之意圖，則其就企業併購法上開規定未贅為無益之說明，自無鄭文逸上訴意旨所指不適用法則及判決理由不備之違法可言。

被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之。

鄭文逸、林振興上訴意旨所指其等違反多款反操縱條款，應以想像競合論擬云云，乃主張較原判決論以單純一罪不法及責任內涵更重，顯與為自己利益請求救濟之旨相違，自非合法之第三審上訴理由。

又鄭文逸基於單一犯意而為多次相對委託行為、多次高買低賣及相對成交行為，縱應分別論以集合犯，而非原判決認定之接續犯，惟於判決結果並無影響；

另107年1月31日修正公布之證交法第171條第2項，將原條文之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，即令非屬法律變更，無庸比較新舊法，原判決予以比較有誤，惟原判決比較之結果仍適用修正後之條文，於判決結果亦不生影響。

鄭文逸上訴意旨關於此部分之指摘，尚難憑為適法之第三審上訴理由。

再者，⒈共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

是林振興是否認識鄭文逸、鄒興華與任國龍是否相識，無礙於原判決就其等間及與其他上訴人間，就本案犯行成立共同正犯之認定。

⒉鄭文逸與鄒興華如附表七所示於本案操縱股價期間之資金往來，縱有部分非用於購買大同公司股票，且原判決關於此部論述之用語有未盡周延之處，然對於原判決認定2人於上開期間，有互相支援周轉炒作大同公司股票資金之結果不生影響。

鄒興華、林振興上訴意旨執以指摘，並非第三審上訴之適法理由。

刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。

若係業經調查之證據，或所欲證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。

查鄭文逸於原審雖曾聲請傳喚證人王光祥、王金來、鑑定證人黃聯成，並選任黃顯華為鑑定人，及向證券商公會函詢，以查明如原審理由欄貳、十四之㈠所載之事項等情，惟原判決已詳敘認定鄭文逸有上開犯行所憑之證據及理由，且復說明何以無依鄭文逸聲請調查上開證據之必要等旨，即已敘明不為無益調查之理由，自無鄭文逸上訴意旨所指有調查職責未盡之違法可言。

事實有無起訴，應以起訴書記載之事實為準，不受起訴書所引罪名法條之拘束。

起訴書於所犯法條欄雖認鄭文逸所為亦違反證交法第155條第1項第7款「直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為」之規定，惟其犯罪事實欄則無關於該款要件事實之敘述，其所犯法條欄所載鄭文逸違反該款云云顯係誤載。

此部分事實既未經檢察官起訴，則原審未就該部分為審理，自無鄭文逸上訴意旨所指已受請求之事項未予判決之違法可言。

又認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。

且事實上一罪，與法律上一罪之實質上一罪及裁判上一罪之案件，由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，如檢察官僅就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院基於審判不可分原則，對於未起訴之其餘事實，自應一併審判，否則難謂無已受請求之事項未予判決之違法。

查如附表三㈡「本案涉犯之相對委託而成交明細表」中經起訴書起訴部分，檢察官起訴書雖載構成相對成交，惟原審經審理結果認應評價為相對委託，並於審理期間諭知本件亦涉違反相對委託之規定，則其就該部分論以相對委託，及就實質上一罪而未經起訴之相對委託部分併為審理，同無鄭文逸上訴意旨所指訴外裁判之違法情形。

再者，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者（包括下級審判決於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知），依刑事訴訟法第348條第2項但書規定及該但書立法理由所揭意旨，該部分並不生移審上訴審之效果而告確定。

查如附表三序號106至108所示各筆交易，及如附表三備註欄標示註8之各筆交易（即利用丙墊金主林坤能所能掌控如附表一註2所示林坤能、盧芊卉等人之證券帳戶所為買賣大同公司股票之交易），以及附表三註9所示之鉅額交易，雖經起訴書認亦屬鄭文逸、張湘羚本案操縱股價犯行之事實，惟經第一審審理後，以無證據證明鄭文逸、張湘羚有此部分犯行，而於理由欄對其2人為不另為無罪之諭知。

此部分既未經鄭文逸、張湘羚及檢察官提起第二審上訴，依前說明，自已告確定，而非原審之審理範圍。

至附表三註8、註9等處所載「本院爰就此部分交易不另為無罪之諭知（詳參判決理由）」等語，乃係於援用第一審判決附表三時未予刪除，顯係贅載，原審非不得裁定更正。

則原審未審理上開部分，或於備註欄誤載上開文字，自無鄭文逸、張湘羚上訴意旨所指已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決之違法可言。

由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，即學理上所稱「上訴不利益變更禁止原則」。

惟同條項但書另明定，因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

因此我國刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，僅禁止上訴審法院為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用，一旦有前揭但書情形，即可解除不利益變更禁止原則之拘束，上訴審法院自能重新宣告符合罪責程度之較重刑罰，俾合理、充分評價行為人之犯行，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。

又接續犯因屬於包括之一罪，故法律上就全部犯罪行為給予一次之評價，惟接續犯既係為達單一犯罪目的而以數個舉動接續進行，而所為之每一舉動均足以達成侵害同一犯罪法益之目的，故其行為次數之多寡，與處罰所適用之法律，就形式上觀察，雖無差異，但實質上其法條所蘊含刑罰輕重之程度，顯有不同。

原判決以上訴人等人共同為本案犯行所使用之證券帳戶及交易，尚有鄒興華以如附表一㈤所示之葉小慰、張莒華之證券帳戶於105年11月2日各買進1,400張、600張，及於同年月8日分別全數賣出部分，第一審就此構成操縱股價犯行之一部，具有實質上一罪關係，而為起訴效力所及部分，漏未審酌，要屬違誤，乃併予審判。

是原判決認定鄒興華接續操縱股價犯行之次數較之第一審判決已有擴張，原審認定犯罪情節業較第一審所認定為重，實質上其適用法條所蘊含刑罰輕重之程度，顯有不同，則第一審判決適用之刑罰法條，實質上即難謂當，原審將鄒興華部分撤銷改判，量處較第一審判決所諭知之刑度為重之刑，經核與刑事訴訟法第370條第1項但書規定無違，自不得任意指為違法。

鄒興華上訴意旨此部分指摘，難認為適法之上訴第三審理由。

又刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。

原判決已說明鄒興華、張莒華本案犯行，如何有刑法第59條酌減其刑規定之適用，並以鄒興華、張莒華之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，自屬其裁量權之行使，尚難指為違法。

另張湘羚依鄭文逸指示，下單買賣大同公司股票之帳戶及聯繫丙墊金主之人數雖均較張莒華為多，然張湘羚係因受僱於鄭文逸，而須聽命鄭文逸指示，其犯罪動機之可責性較張莒華為輕，則原審就張莒華量處較張湘羚略重之刑度，難謂有違比例原則。

鄒興華、張莒華上訴意旨漫指原判決量刑有違比例、罪刑相當原則，且理由不備云云，並非適法之第三審上訴理由。

證交法第171條第2項為加重本刑要件之規定；

同條第7項則為利得沒收之規定。

前者，著眼於行為人所為對金融交易秩序危害之程度，以犯罪行為所發生之客觀結果達法律擬制之一定金額（現行法規定「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上」）時，加重其處罰；

後者，則為貫徹任何人都不得保有犯罪所得之普世基本法律原則，著重在剝奪行為人之不法利得。

二者有本質上之差異，應予區辨。

是於數人共同為操縱市場犯行時，就有無證交法第171條第2項加重本刑規定之適用，應將各行為人因犯罪獲取之財物或財產上之利益，予以合併計算，視其總和是否逾1億元以上為斷；

而該條第7項規定之利得沒收，則視各別行為人有無實際享有、支配之犯罪所得，如有即應依該項規定諭知沒收。

且依105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項立法理由所載「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」

明白揭示不採淨利原則，則計算犯罪所得時，除有特別規定外，自不應扣除為了犯罪而支出之成本。

原判決既認定上訴人等人共同以附表一所示各群組帳戶為本案操縱市場犯行，且取得公司經營權與意圖操縱股價並非不得併存，則其將各群組帳戶因本案犯行獲取之財物或財產上利益，予以合併計算，以判斷有無證交法第171條第2項加重本刑規定之適用；

及計算鄭文逸本案犯罪所得時，未扣除其支付予丙種墊款金主墊款之利息，暨證券交易稅及證券交易手續費等犯罪成本，依前開說明，自無違法可指。

又原判決已敘明何以認定張莒華、葉小慰前述於105年11月2日、同年月8日買賣大同公司股票，乃係依鄒興華指示所為；

及其等2人賣出上開股票之交割款，亦匯至鄒興華實際掌控之公小穎帳戶之理由，則原判決就張莒華、葉小慰帳戶該2日買賣大同公司股票之犯罪所得，而對鄒興華諭知利得沒收，同難謂為違法。

鄭文逸、張湘羚、林振興、鄒興華上訴意旨以計算加重本刑要件時，不應列計鄭文逸用以取得大同公司經營權之股數；

鄒興華犯罪所得未達1億元，無該加重本刑規定之適用；

計算犯罪所得沒收時，應扣除鄭文逸支付予金主之利息，及證券交易稅費等成本；

張莒華與葉小慰上開買賣大同公司股票與鄒興華無涉，不應對鄒興華諭知沒收云云，均非適法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵提出主張，抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，應認上訴人等人本件上訴均不合法律上之程式，皆予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日