最高法院刑事-TPSM,112,台上,500,20240717,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第500號
上 訴 人 陳政忠



選任辯護人 黃冠瑋律師
薛松雨律師
上 訴 人 盧寶琴



選任辯護人 林宗憲律師
張簡勵如律師
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月29日第二審更審判決（109年度金上重更四字第15號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署88年度偵字第18591、20543、20544、27047、27048號，89年度偵字第6691、10463、17967號，90年度偵字第6590號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於盧寶琴罪刑部分撤銷。

盧寶琴不受理。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷改判（即關於盧寶琴罪刑）部分㈠被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文，此規定依同法第387條，於第三審之審判亦有準用。

又被告在第二審判決後，合法上訴第三審中死亡者，依同法第393條第5款、第398條第3款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為不受理判決。

㈡本件原審審理結果，認定上訴人盧寶琴違反證券交易法、商業會計法及背信各犯行明確，因而撤銷第一審關於盧寶琴部分之科刑判決，改判論處盧寶琴共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為罪刑，及依修正前刑法連續犯、牽連犯關係，從一重論處盧寶琴共同連續商業經辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，並記入帳冊罪刑。

盧寶琴不服，於民國111年11月4日提起第三審上訴。

惟盧寶琴嗣於本院繫屬中之112年10月6日死亡，有其個人基本資料查詢結果附卷可稽，此為本院得依職權調查之事項，依上開說明，自應由本院將原判決關於盧寶琴罪刑部分撤銷，改判諭知不受理。

二、上訴駁回（即關於陳政忠）部分㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡本件原審審理結果，認定上訴人陳政忠有如其事實欄（下稱事實欄）一所載共同從事影響宏福建設股份有限公司（下稱宏福建設公司）在集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為犯行（下稱事實一）；

另有如事實欄三所載共同在宏福建設公司辦理募集現金增資時，於公開說明書應記載之主要內容為虛偽記載之犯行（下稱事實三）明確，因而撤銷第一審關於陳政忠操縱證券交易價格及募集有價證券之公開說明書虛偽記載部分之科刑判決，經比較新舊法律，事實一部分，改判論處陳政忠共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為罪刑，並適用刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑；

事實三部分，改判論處陳政忠共同發行人之負責人，募集有價證券之公開說明書，其應記載之主要內容，有虛偽之情事罪刑，再適用刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑。

已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，並就陳政忠否認犯行之供詞及所辯各語認均非可採，予以論述及指駁。

又本於證據取捨之職權行使，針對：1.共犯證人盧寶琴關於王慧尊之證券帳戶並非本件人頭帳戶，另黃瑞昌沒有參與或討論買賣宏福建設公司股票之決策等供述；

2.證人郭荃倫證稱其於87年間並未將證券帳戶借給盧寶琴使用等語；

3.證人陳政憲證述其依林合發之分析建議，才與營業員簽訂協議書承接人頭帳戶內之宏福建設公司股票，欲入主宏福建設公司，以取得高獲利等詞；

4.證人陳秀芝陳稱宏福建設公司於86年3月間召開董事會決定增資前，其與地主達成以每坪新臺幣（下同）185萬元之買賣合意，嗣同年7月12日增資案核准後，地主要求重議價格為每坪250萬元，經宏福建設公司之土地開發小組評估後認為沒有利潤，始棄買等語；

5.證人鄭誌明關於其係依據業務單位提供之價格製作土地評估資料、土地投資報酬率計算書、投資價格變動損益預估對照表之證詞；

6.證人謝俊亮、孫碧岑陳述渠等均未見過「土地開發個案評估報告：台北市信義計畫區A1基地標售評估」之文件等語；

7.證人王增寧、林明曙、王佑銅、任孔禮、姚英章、孫碧岑、鄭誌明、謝俊亮、黃秋蘋、郭玫玲、郭顯誠、高榮鴻、戴震、蕭水林、邱清名、陳良欽、汪德源、李財源、陳國興、林森鴻、陳佩鈺、郭荃倫、陳秀芝、黃素芳、陳蔡玉琴、陳勝吉等關於陳政忠未曾參與宏福建設公司之主管經營會議或公司各項會議或給予任何意見或指示或聯繫等證述；

8.證人王佑銅證稱係陳秀芝請潘禮門來擔任宏福建設公司之董事長等語；

9.證人陳永德就宏福建設公司於86年間何以未依辦理現金增資案公開說明書，購置○○市○○區○○段36之2、36之5、37之1、37之2地號等營建用地之原因所為證言，如何均不可採信或不足為有利陳政忠之認定，已論述明白。

㈢刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

所稱「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5等規定所述情形，即以排除傳聞證據為原則，必須符合例外情形，方能承認其證據能力。

其中刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。

原判決就其附件（下稱附件）一序號6所示扣案之宏福建設公司股票庫存明細表（下稱庫存明細表）之文書證據，已敘明該文書係宏福建設公司投資部門職員王一權所製作，如何無顯不可信之情況，而屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之特信性文書，具有證據能力等旨甚詳，核其論斷，於法尚無不合。

查我國證券市場係採行T+2日款券交割制度，投資人須自成交日（T日）起算次二個營業日（T+2日）上午10時前，對證券商完成券款交割，而在T+2日證券商對臺灣證券交易所（下稱證交所）完成交割之後，取得其應收之券款。

基此，即使宏福建設公司之股票自87年11月20日起停止交易，如於交易最末日即同年月19日（週四）賣出宏福建設公司之股票，則應於同年月23日（週一）始會完成交割，是上開庫存明細表於同年月23日猶記載當日有股票賣出，而更動股票庫存餘額，核與交割制度無違，尚難認有何顯不可信之情形。

陳政忠上訴意旨執以指摘該庫存明細表有顯不可信之情形，不具證據能力，原判決有不當適用刑事訴訟法第159條之4第2款之違法等詞，同非合法之第三審上訴理由。

㈣證交所依證券交易法授權訂定之實施股市監視制度辦法等相關規定，於證券交易集中市場，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形、結算等資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作，此等依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問，而依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，應不違背刑事訴訟法上開規定之本旨。

至於分析意見是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之問題。

本件卷附各版本之交易分析意見表及交易資料，所載投資人姓名、買進賣出股數、占市場比例、金額等交易紀錄，係從事業務之人依電腦作業予以記錄，誤差機會甚小，而分析意見表之製作人江逸鴻亦以鑑定證人身分具結證述並受詰問，則原審認上開分析意見表及交易資料有證據能力，按之刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，不能指係違法。

況原判決就附件一序號1、2、3、4、5之上開各版本交易分析表所載分析意見，已敘明未援引作為本案之證據等旨，是其引用上開各版本交易分析表作為業務文書證據，自未一併援引文書內之分析意見，而係綜合江逸鴻到庭具結之證述，資為認定原判決附表（下稱附表）壹─１所示投資人帳戶，於附表壹─２所載自86年11月22日起至87年9月18日止共25個營業日，買賣宏福建設公司股票確屬量大且異常頻繁，使該股票價格異常維持於一定價格，有影響集中交易市場宏福建設公司股票交易價格之操縱行為。

陳政忠上訴意旨謂原判決此部分有理由矛盾及採證違背證據法則之違誤等語，顯非依據卷內資料而為指摘，並非合法之第三審上訴理由。

㈤所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。

是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。

倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之。

本件扣案如附件一序號9、10、13、15、16、17、18所示協議書、切結書、陳政憲與證券金融股份有限公司（下稱證金公司）協議書資料、融資帳戶名冊、宏福建設公司持股分配暨三階段資金需求表、融資帳戶資料、融資明細表等文件，原判決係以其等之存在狀態，作為判斷附表壹－1所示投資人帳戶確係人頭帳戶之證據資料（見原判決第23頁），無關其等內容之真實性，其等性質非屬傳聞證據，原判決復敘明其等係公務員執行職務合法取得之「物證」，均具有證據能力等旨，並依物證程序檢驗之，核無不合。

陳政忠上訴意旨泛稱原判決係以上開文件內容所載文義，作為待證事實之證明，皆屬書面陳述之供述證據，卻以物證論斷具有證據能力，有違證據法則等語，乃對原判決已明白論斷說明之事項，以自己之說詞，任意為不同之評價，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，並非適法之第三審上訴理由。

㈥關於文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，固有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；

若為被告所出具，即為被告之書面陳述，無傳聞法則之適用。

又文書名義人之認定，並不以親筆簽名或蓋章為必要，僅需依照法律、習慣或約定，自文書整體關連內容觀察，足以使一般在法律關係交往中之人得以推知特定之名義人即可，除法律另有規定外，亦不以簽名或蓋章為文書之必要程式。

卷查，本件陳政忠開給證券金融公司之承諾書上已記載「立承諾書人：陳政忠」，雖欠缺陳政忠之簽名或蓋章，然原判決理由欄乙、壹、二、㈣之⒎已敘明該承諾書係陳政忠出具，向營業員表明承擔債務之理由，自屬陳政忠於審判外之書面陳述，當無傳聞法則之適用，自毋庸說明何以符合傳聞例外，要無其上訴意旨所指理由不備及違反證據法則之情形可言。

㈦證據能力之有無，因其屬訴訟法上之事實，以自由證明為已足，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，且無須達到毋庸置疑，或毫無懷疑之程度。

原判決就附件一序號11所示證券商、營業員資料，綜合黃瑞昌於調詢、偵查中之陳述，敘明該資料何以符合刑事訴訟法第159條之4第2款之要件，而具有證據能力之理由，雖未就黃瑞昌於調詢、偵查中之陳述，贅加說明證據能力之有無，揆諸上開說明，於法無違。

陳政忠上訴意旨就黃瑞昌於調詢、偵查中陳述之證據適格所為指摘，顯有誤會。

㈧刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。

法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。

否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，亦無助於達成該條尋求訴訟經濟之立法目的。

本件原判決理由欄甲、貳之㈡已說明除附件一所載之證據外，其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、陳政忠及其原審辯護人，均未爭執證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌該等供述證據作成時情況，並無違法或不當之情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，自有證據能力等語，即已對陳政忠及其原審辯護人未爭執作為證據之相關供述證據，審酌案內傳聞證據作成時之情況，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論，復經合法調查後，採為陳政忠犯罪之部分論據，要無違背證據法則之情形可言。

㈨證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

另數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，也不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

本件原審已在判決內就案內所有證據本於調查所得之心證，憑為判斷陳政忠如何與盧寶琴、黃瑞昌或潘禮門分別有如事實一、三之犯罪事實，依序記明所憑證據及認定之理由，並依確認之事實，載明如原判決主文第2項所示罪名之論據。

並敘明陳政忠與盧寶琴、黃瑞昌就事實一之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；

陳政忠雖非宏福建設公司之負責人，其與宏福建設公司之董事長潘禮門間，就事實三之行為，亦有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項本文規定，論以共同正犯之論據。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

原判決復敘明：⒈操縱買賣股票若干之數量，始足以認定對宏福建設公司股票在集中交易市場之交易價格具有相當之影響力，因證交所歷次查核意見所執標準寬嚴不一，乃依有利於被告認定之原則，採取證交所88年7月12日台證（88）密字第21831號函覆意見，即每天買進及賣出宏福建設公司股票占該股票總交易量比率50％以上，且相對成交比率達27％以上之標準，始認定屬操縱之行為，並排除該所91年10月23日台證（91）密字第400390號函及100年6月21日臺證密字第0000000000號函所採投資人當日成交量占該股票當日總成交量之50％以上，即對價格形成具有相當影響力之意見，核其論斷與論理法則無違。

原判決據此綜合證人吳敏、江逸鴻等人證詞，及相關文書證據，憑為判斷陳政忠與盧寶琴、黃瑞昌如何共同利用附表壹─１所示人頭帳戶，於附表壹─２所載自86年11月22日起至87年9月18日（黃瑞昌部分係自87年6月起參與）止共25個營業日，買賣宏福建設公司股票確屬量大且異常頻繁，以維持該公司股價在一定之價位，造成市場上該股票交易熱絡之假象，以誘使其他投資人購買交易，及避免質押於金融機構之股票因價格下滑而追繳擔保品或遭斷頭。

原判決既非以宏福建設公司股票走勢是否背離營建類股或大盤為判斷標準，亦非單憑江逸鴻之證述資為論斷，縱其未贅加剖析附表壹─２所載25個營業日內宏福建設公司股票與營建類股或大盤之走勢關係，並無違背論理法則或理由矛盾之情形可言。

就江逸鴻之證言，即使係就380名人頭帳戶之查核分析，原審參酌卷內相關資料，認定其中228名人頭帳戶交易情形符合操縱股價之行為，採為判決依據之一，採證亦無違法。

另富邦綜合證券股份有限公司（下稱富邦證券）96年11月14日（96）富證管發字第10659號函檢附葉麗卿等23人（其中有21人係在附表壹─１所示人頭帳戶名單中）自87年1月3日起至同年11月9日止之股票交易明細，固然無買賣宏福建設公司股票之紀錄，惟該函已載敘因富邦證券於89年合併環球證券股份有限公司（下稱環球證券）時，環球證券之交易資料並未移交，故缺漏葉麗卿等23人於富邦證券八德分公司（即原環球證券）之股票交易明細等情甚明，而葉麗卿等23名人頭帳戶係環球證券營業員葉鳳琴借予供本件下單買賣宏福建設公司股票之情，業據證人葉鳳琴證述在卷，是以上開富邦證券函檢附非原環球證券之股票交易明細，即使未有買賣宏福建設公司股票之紀錄，顯不足為有利陳政忠之認定。

原判決未贅加說明取捨此無關聯性之證據資料，亦無調查未盡及理由不備之違法。

⒉依憑陳政忠直認其為宏福建設公司之創辦人及股東之供述，葉鳳琴、吳敏、潘禮門之證詞，參以附表壹─９所示宏福機構關係企業立福建設股份有限公司、台力營造股份有限公司、重慶國際投資股份有限公司、宜群投資股份有限公司、昭明國際投資股份有限公司、金村投資股份有限公司及陳政忠等人，提供宏福建設公司股票為擔保，向各該金融機關借款，質押之價格為25元至35元不等，大多數為31元等情，暨卷內其他證據資料，資為認定宏福建設公司之股價高低、漲跌，自與陳政忠利害攸關，其如何與盧寶琴、黃瑞昌就操縱宏福建設公司股票價格之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯之論證。

所為論斷說明，俱有各項證據資料可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，要無上訴意旨所指判決理由不備、矛盾或採證違法、調查未盡之違誤。

又86、87年間公開發行之股票並非必須存入臺灣集中保管結算所股份有限公司（下稱集保公司），尤其是向金融機構借款而質押之股票，須將供擔保之股票移轉於金融機關占有而生質權效力，自不能繼續留存於出質人設於集保公司之帳戶內。

故緃本院第三次撤銷發回前原審向集保公司查詢陳政忠買賣交易宏福建設公司股票及持有情形，經集保公司函附客戶存卷異動明細表，顯示陳政忠於87年4月22日以後即無在該公司存有宏福建設公司之股票，亦不足影響附表壹─９所載陳政忠提供宏福建設公司股票向金融機關質押借款之可信性。

陳政忠上訴意旨執此指摘，尚非適法。

⒊綜合陳政忠自承其為宏福建設公司之創辦人及股東之供述，潘禮門及證人任孔禮、陳秀芝之證詞，佐以潘禮門於臺北市信義計畫區A1基地標售評估之「土地開發個案評估報告」內批示提報陳董決定後送董事會等語，且陳政忠尚於87年1月2日上午，以創辦人身分主持86年度年終研考會議，宏福建設公司董事長潘禮門僅係出席人員之一，迄於87年9月2日下午5時許，陳政忠仍出席宏福機構關係企業總管理處即時會議，並於該次會議中決議：本會為重大投資決策委員會，至少每2天開會檢討1次等節，另陳政忠於88年5月4日，亦撰寫報告稱：造成宏福企業經營之危機，雖為「報告人」經營不當之責，然大環境之因素……果真如此，則宏福建設勢必遭受牽連，甚而造成無法經營……等語，暨卷內其他證據資料，如何足證陳政忠為宏福建設公司實際負責人，其確有參與本件宏福建設公司增資案，對該增資公開說明書為虛偽不實記載情事，自應知悉。

所為推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不生其上訴意旨所指判決理由不備、矛盾及採證違法之問題。

至於事實欄三記載宏福建設公司雖依原增資計畫償還銀行借款18億5000萬元，惟迄至86年12月31日，宏福建設公司借款仍增加18億7353萬元等情，旨在說明陳政忠與潘禮門以還舊債借新債手法，形式上雖依增資計畫償還銀行債務，卻於增資完成後不足半年之期間內，再借新債逾增資款償還借款金額甚鉅，顯有迂迴規避公開說明書所載現金增資資金使用目的限制之理由，並非認定宏福建設公司借款增加18億7353萬元部分，亦有公開說明書虛偽不實之犯行，自無陳政忠上訴意旨所指未受請求之事項予以判決之違法情形可言。

㈩陳政忠就事實一之行為後，證券交易法第171條於89年7月19日修正公布，關於違反同法第155條之罰則改列為第171條第1款，其法定本刑已由7年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元（銀元）以下罰金，修正提高為7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金，於93年4月28日再修正提高為3年以上10年以下有期徒刑，得併科1000萬元以上2億元以下罰金。

比較修正前後結果，以行為時即89年7月19日修正前之舊法較有利於陳政忠。

原判決就事實一部分，適用行為時即89年7月19日修正前證券交易法第171條規定論處（見原判決第71頁），經核於法並無違誤。

雖其理由欄乙、肆之二漏未比較中間法即89年7月19日修正公布之證券交易法第171條規定，而誤載以行為時即93年4月28日修正公布前之舊法規定，對陳政忠較為有利，雖有微疵，尚不影響於全案情節與判決之本旨，非不能由原審以裁定更正，不得遽指為違法。

陳政忠上訴意旨執此無關判決結果之瑕疵問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308條定有明文。

另共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。

因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施者，雖無特定關係，仍以共犯論，94年2月2日修正前刑法第31條第1項定有明文。

原判決於事實欄三記載陳政忠為宏福建設公司創辦人及實際負責人，而潘禮門為宏福建設公司之董事長，即證券交易法所規定之股票發行之負責人，陳政忠與潘禮門共同基於虛偽記載公開說明書之犯意聯絡（見原判決第11頁），及理由敘明陳政忠雖非宏福建設公司之公司負責人，然其與宏福建設公司負責人潘禮門間，就此犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依上開刑法第31條第1項規定論以共犯，係共同違反證券交易法第32條第1項第1款之規定，論以89年7月19日修正前證券交易法第174條第1項第3款之罪，因於主文欄諭知「陳政忠共同發行人之負責人，募集有價證券之公開說明書，其應記載之主要內容，有虛偽之情事」之罪，合併觀察並無不合，要無主文與理由矛盾之違法可言。

又原判決於事實欄一已記載黃瑞昌係自87年6月起接受盧寶琴指示而參與事實一部分，後述操縱股票期間俱同此意旨（見原判決第2頁），雖其理由載敘「陳政忠、盧寶琴與黃瑞昌於86年11月22日、12月3日所為之共同操縱股價行為，雖未為起訴書所論列，惟與已起訴之共同操縱股價行為間，有接續犯之實質上一罪關係，應認為起訴效力所及，本院得併予審究」等語（見原判決第72頁），此黃瑞昌於86年11月22日、12月3日所為部分僅屬贅敘，縱予除去，究於陳政忠之罪責及判決本旨不生影響，尚不得據此為合法之第三審上訴理由。

所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。

如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。

又依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，縱未為無益之調查，要無違法可言。

原判決就事實一、三之行為，已綜合卷內證據資料，詳為認定，並就陳政忠否認其與盧寶琴使用附表壹─１所示人頭帳戶買賣宏福建設公司股票，及其不是宏福建設公司實際負責人，未參與本件增資案等辯解，予以指駁。

陳政忠上訴意旨所稱：1.證人陳慶安、蔡孟倉、費世蕙、呂金龍、林合發與吳敏、葉鳳琴證述內容不符部分；

2.王慧尊於另案民事訴訟程序中表示其於87年1月1日至87年12月31日間，有自行使用其帳戶買賣宏福建設公司之股票等詞，而與蔡孟倉證稱王慧尊係其提供給宏福建設公司之人頭帳戶之情相悖部分；

3.證人陳健治證述前揭陳政忠具名之報告書乃其代為撰寫等語；

4.臺北市議會105年5月30日議法研字第00000000000號函覆稱：「旨揭期間：本會廳室不得出借供非台北市議員之人使用……本會議員得免費借用場地」等旨，均顯不足以推翻原判決所確認之事實，原判決就此未特別說明如何不足為陳政忠有利之認定，與理由不備之違法並不相當。

另原判決依前述論斷，其待證事項既已明灼，則陳健治即令再度到場為陳政忠於86年間有無向臺北市議會借用場地及原因等枝節問題之證述，自不足以否定或推翻陳政忠為宏福建設公司實際負責人，其參與本件宏福建設公司增資案等犯罪事實之認定。

陳政忠上訴意旨執以指摘原審未依其聲請再傳喚陳健治到庭作證，有應調查之證據未予調查及判決理由不備之違法等語，同非適法之第三審上訴理由。

刑事訴訟被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己之利益起見，請求上級法院救濟而設，故其上訴應以為自己之利益為限，並不許其為自己之不利益而上訴。

如原審判決於被告並無不利，被告仍對之提起上訴，既與上揭上訴之本質不符，自應認為不合法。

關於陳政忠上訴意旨指稱：1.原判決認本件應整體依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之94年2月2日修正公布前刑法，然就陳政忠募集有價證券之公開說明書虛偽記載之犯行，依刑法第31條第1項規定論以共犯，卻適用94年2月2日修正公布後之同條項但書減輕其刑，顯有理由矛盾之違法；

2.本件檢察官起訴書記載陳政忠共同使用人頭帳戶為401人，原判決僅就陳政忠利用附表壹－1所示228個人頭帳戶操縱影響宏福建設公司股票交易價格之事實為判決，就檢察官以實質上一罪起訴陳政忠利用其餘173個人頭帳戶部分，未加審究，有已受請求之事項未予判決之違法；

3.原審就似據檢察官起訴之陳政忠挪用宏福建設公司增資款，以償還銀行借款、定存質借、借款利息及支付工程款等犯罪事實，未予審理、判決，亦有已受請求之事項未予判決之違法。

上開指摘即使屬實，對陳政忠並無不利，陳政忠對於該等部分自無上訴利益可言。

是其上訴意旨對於前揭1至3部分所為之上訴，均非適法。

刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就陳政忠本件募集有價證券之公開說明書有虛偽記載情事之犯行，衡處有期徒刑2年，已詳敘其量刑所憑之依據及理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

至其他共同被告之量刑情形，因各人犯罪情節不一，無從比附援引。

陳政忠上訴意旨漫指原判決對其上開犯行部分與有身分且無任何減輕其刑規定之潘禮門科處相同刑度，有主文與理由矛盾之違法等詞，純就原判決上開科刑裁量權之適法行使，任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件陳政忠之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第398條第3款、第387條、第303條第5款、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
法 官 周政達
法 官 何信慶
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 113 年 7 月 22 日