最高法院刑事-TPSM,112,台上,5004,20240313,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5004號
上 訴 人 許馨萍
選任辯護人 王炳梁律師
李晉安律師
上列上訴人因過失致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月11日第二審判決（112年度上訴字第849號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第9156、9157號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人許馨萍經第一審判決論處過失致人於死罪刑後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠原判決未察員警僅因接獲醫院通報嬰兒窒息事件而到場，尚未特定上訴人為嫌疑人，且上訴人案發當日下午初次警詢筆錄上亦記載「被告不詳」，卻依憑屬審判外陳述而無證據能力之員警職務報告，認定其不該當自首要件，有任意推定事實、違背證據法則之違法。

㈡原判決未審酌上訴人係初犯且無前科、保母工作責重酬輕，均本於善意盡力照護被害人鄭○亦（時出生未滿3月，名字、年籍均詳卷）、家庭狀況、資力有限而非無和解意願等各情，徒以非屬緩刑宣告法定前提要件之已否和解、已否得告訴人諒解為據，復未調查上訴人亦有未滿5歲之幼兒賴其照顧等節，未宣告緩刑，有調查未盡及理由不備之違背法令。

四、刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但仍須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所發覺之「犯罪事實」，不以犯罪事實之真實內容為必要，僅犯罪事實之梗概即足。

故犯罪若經職司犯罪偵查之公務員或機關知悉其事實梗概及依確切根據得合理懷疑之行為人，縱所獲悉之犯罪事實未臻詳實，仍屬已發覺之犯罪，行為人無從再對之自首。

又是否自首，係事實認定問題，依刑法第62條前段之規定，自首僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權裁量事項。

原判決依憑卷附新竹市警察局第三分局函附職務報告及通訊軟體LINE對話紀錄，勾稽上訴人於準備程序就本案通報員警到場之經過所為陳述，據以判斷被害人經送往國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹醫院急診，到院前心肺功能停止，到院時已無生命徵象，該院認上訴人係被害人之保母疑似有犯罪行為主動通報警察到場，並非上訴人向偵查機關主動告知其犯罪行為而使警方前往追查，警察到場詢問其案情前，已有相當根據懷疑其涉案（上訴人案發當日初次警詢筆錄已列載其為涉嫌人，見他字第3494號卷第1頁）。

另本於證據取捨之職權行使，對於所辯員警到場時尚不知悉其姓名、年籍，何以不足為有利之認定，上訴人執以主張符合自首，委無可採，併於理由內論述綦詳，因認上訴人此部分無自首之適用，未依刑法自首規定減輕其刑，並無不合，無所指理由不備之違法。

又卷附新竹市警察局第三分局函附職務報告固係被告以外之人於審判外之陳述，惟上訴人既有辯護人於原審調查證據時在場協助，已知該職務報告係傳聞證據，有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，並未於言詞辯論終結前聲明異議，有審判筆錄可按（見原審卷第131至132頁），依同法第159條之5第2項規定，視為有同條第1項之同意而有證據能力，據為不符自首判斷之部分論據，亦無所指違背證據法則之違誤。

五、緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，當事人自不得以未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。

原判決已綜合各情，審酌上訴人犯罪情狀暨犯罪所生損害，迄未能與告訴人和解並得其等諒解，認不宜宣告緩刑，已闡述理由明確，未為緩刑之宣告，並無所指調查未盡及理由不備之違法。

六、上訴係不服判決，請求上級審救濟之方法，基於尊重當事人設定攻防之範圍，修正後刑事訴訟法第348條第3項已容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴。

是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，而對於犯罪事實、罪名表示不予爭執者，則上訴審對於當事人未請求上級審救濟之犯罪事實部分，未贅為審查，並無違法。

所謂明示，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言。

上訴人之上訴書狀或程序進行中以言詞陳述方式所為關於上訴範圍之聲明，均屬判斷上訴聲明是否明示僅就判決之一部為之依據。

倘上訴書狀未明示僅就判決之一部上訴，甚或已表明就判決之全部不服上訴，應認係就判決之全部上訴，上訴審原則上應就判決之全部為審理，惟於上訴審之程序進行中，基於當事人訴訟程序選擇權及訴訟經濟之考量，倘上訴人或經被告授權之辯護人以書狀或言詞陳述方式，對其上訴之範圍已明示僅就判決之一部為上訴，其餘部分未上訴，此時仍發生一部上訴之法律效果。

又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

上訴人不服第一審判決提起第二審上訴，於前揭刑事訴訟法修正後始繫屬於第二審法院，關於在原審之上訴範圍自應適用修正後之新法規定。

其民國112年1月4日之「刑事上訴狀」聲明全部上訴，同年月17日之「刑事上訴理由狀」則說明事實始末，並據以主張有利之量刑因子，請求從輕量刑，於原審準備程序陳述上訴意旨時，除重申前揭上訴理由外，再另以上訴人是否該當自首為爭執重點，請求從輕量刑，固均未特別聲明一部上訴之旨（見原審卷第15、25至35頁、第84頁）。

惟於原審準備程序進行中，受命法官釐清其上訴意旨與本案爭點後，詢稱：「本件是否僅就刑度及自首部分上訴？」辯護人與上訴人分別答稱：「是的」、「同辯護人所述」（同卷第85頁），則已以言詞明示限定就第一審判決之刑之部分上訴，並記明該當自首與否為爭點，據以為爭點整理。

嗣於審判期日，審判長依上訴人與辯護人於準備程序前揭關於上訴範圍所為之表示，諭知：「本件上訴人僅就原判決之『量刑』上訴，本件審理之範圍以此為限」，並本此僅提示關於科刑事實有關之證據，於調查證據完畢後並詢問「本件原判決『量刑』所憑之犯罪事實」，辯論時亦僅諭請當事人就被告之科刑範圍、刑法第57條各款所列量刑事項及資料進行辯論，上訴人與其辯護人就此程序進行均未異議，所陳述之意見亦未逾此範圍，有相關筆錄在卷可稽（同卷第129至136頁）。

則上訴人及其辯護人於原審之準備及審判程序進行中已以言詞明確表示僅就原判決之「刑」部分為其上訴範圍，亦以此為前提參與審判程序，原判決因認上訴人明示僅就第一審判決之量刑部分上訴，其餘部分未上訴，僅就該量刑部分予以審理，並以第一審判決所認定之事實及罪名據為量刑之基礎，於法自無不合。

上訴意旨指摘上訴人並未明示限定其上訴範圍於第一審判決之量刑，並非依據卷內訴訟資料而為指摘，非上訴第三審之適法理由。

七、上訴人提起第三審上訴，除刑之部分外，另就於原審原未聲明或主張上訴之部分，指摘上訴人於第一審未獲實質有效辯護暨其他第一審之程序枝節違誤，並爭執罪名，於法律審對於未經原審審查之第一審訴訟程序、犯罪事實重為爭辯，此部分之上訴意旨，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

八、上訴意旨無非係單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或對於未經原審判決之部分提起第三審上訴，均非適法之第三審上訴理由。

其之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日